Ограничения на сбор, распространение и использование информации, и их влияние на гражданско-правовые отношения
Глава I. Правовой статус информации и способов ее передачи.
Информация и отношения по ее передаче как объект правового регулирования
Понятие информации как объекта правового регулирования
Правовой статус компьютерных сетей как способа передачи информации
Статус информации и ограничений на ее передачу в гражданском праве.
Аспекты конкретных ограничений
Публичные ограничения, установленные на законодательном уровне.
Публичные ограничения, установленные на подзаконном уровне.
Целесообразность ограничений на сбор, распространение и использование информации
В настоящий момент вопрос о правовом регулировании отношений в компьютерных сетях становится все более актуальным. Это связано с возрастающим количеством людей, имеющих доступ к открытым компьютерным сетям, использованием многими организациями компьютерных сетей в своей работе, созданием организаций, чья деятельность осуществляется исключительно в рамках компьютерных сетей. Все это повлекло увеличение денежного оборота в компьютерных сетях (по различным оценкам, от 150 до 200 млрд. долл. за 1999 г.) и, как следствие, рост масштабов ущерба, возникающего в случае нарушения нормальной работы сетей. Эти нарушения могут быть вызваны как преступлениями со стороны отдельных субъектов, или иными правонарушениями, так и формально законными действиями, не учитывающими специфику открытых компьютерных сетей или не учтенными пользователями в своей работе.
Вмешательство в процесс функционирования компьютерных сетей выражается в установлении - фактическом либо юридическом - определенных помех в сборе, использовании и распоряжении информацией в компьютерных сетях, так как информация - основной вид объектов внутри сетей. Ограничение же этих базовых функций влечет за собой невозможность возникновения иных, более сложных отношений, или существенно видоизменяет их.
Целью данного исследования является анализ существующих видов ограничений на сбор, распространение и использование информации в открытых компьютерных сетях с точки зрения их влияния на гражданско-правовые отношения, оценка их правомерности и целесообразности.
Гражданско-правовая специфика исследования объясняется прежде всего тем, что ограничения на сбор, распространение и использование информации в открытых компьютерных сетях затрагивают в основном имущественные отношения, регулируемые гражданским правом постольку, поскольку они основываются на автономии воли, равенстве и имущественной самостоятельности участников. Кроме того, зачастую эти ограничения бывают связаны с нематериальными благами, также находящимися под защитой гражданского права. Конкретные области возможного влияния ограничений на гражданско-правовые отношения являются предметом рассмотрения соответствующей части работы.
Данная работа структурно состоит из двух глав. В первой главе уделяется внимание основным понятиям, используемым в исследовании, решаются вопросы правового статуса компьютерных сетей как способа передачи информации. Здесь также рассматриваются особенности информации и открытых компьютерных сетей как способов ее передачи, определяющие специфику правового регулирования данных отношений.
Вторая глава состоит из трех разделов. В первом рассматриваются области возможного влияния ограничений на сбор, распространение и использование информации на гражданско-правовые отношения. В этом разделе анализируется гражданско-правовая специфика возможных ограничений, устанавливается значение информации и отношений по ее сбору, распространению и использованию информации в гражданском праве. Данный раздел содержит предметные основания для классификации отдельных ограничений, проводимой во втором разделе.
В третьем разделе главы на основе предыдущих разделов проводится общий анализ эффективности существующих ограничений на сбор, распространение и использование информации в открытых компьютерных сетях, анализируется соотношение регулирования и саморегулирования в компьютерных сетях.
Применение подобной структуры вызвано необходимостью определения общих принципов исследования, на основании которых затем проводится анализ конкретных видов ограничений. Результаты этого анализа, в свою очередь, обобщаются в последнем разделе второй главы.
Российское законодательство определяет информацию как "сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их предоставления" (ст.2 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" от 20.02.1995 №24-ФЗ). Однако данное определение не общепринято и не бесспорно, т.к., по сути, оно просто заменяет слово "информация" синонимом - "сведения". В специализированном курсе "Информатика" утверждается, что термины "сообщение" и "информация" - основные понятия информатики, однако "содержание указанных понятий не может быть достигнуто с помощью определения, так как последнее лишь сводило бы эти понятия к другим не определенным основным понятиям"<1> ; в "Толковом словаре по вычислительной технике и программированию" указано, что информация - одно из первичных, не определяемых в рамках кибернетики понятий<2>.
Разница между терминами "сообщение" и "информация" состоит в том, что если термин "сообщение" в контексте действующих правовых норм предполагает активные волевые действия лица по передаче информации вовне, то термин "информация" может интерпретироваться как совокупность формализованных сведений (знаний), как предназначенных для передачи в качестве сообщения, так и нет. Не существенно, если информация не передается немедленно после формализации. Важно, что информация, предназначенная для передачи, всегда имеет определенную форму представления и может быть передана и воспринята. Следовательно, понятие "информация" включает в себя как статику, так и динамику.
Как вытекает из анализа действующего законодательства, правовому регулированию подлежит главным образом документированная информация (документ), зафиксированная на материальном носителе с реквизитами, т. е. информация, которая облечена в форму, позволяющую ее "идентифицировать". Комментаторами Закона об информации документированная информация описывается как "организационная форма, которая определяется как единая совокупность: а) содержания информации; б) реквизитов, позволяющих установить источник, полноту информации, степень ее достоверности, принадлежность и другие параметры; в) материального носителя информации, на котором ее содержание и реквизиты закреплены" <3>.
По мнению В.А. Копылова, понятие "документированная информация" основано на "двуединстве - информации (сведений) и материального носителя, на котором она отражена в виде символов, знаков, букв, волн или других способов отображения. В результате документирования происходит как бы материализация и овеществление сведений..."<4>. То есть здесь понятие "документированная информация" включает только два признака. Это более правильно, так как правовому регулированию подлежит и информация без реквизитов, например, в случае ограничения распространения информации эротического характера.
Субъектами, устанавливающими режим использования информации, признаются граждане, юридические лица и государство, постольку поскольку им принадлежит право контролировать доступ к ней, т.е. возможность совершения одного или ряда следующих действий: знакомиться с содержанием информации, копировать, уничтожать или изменять информацию.
Законодательство предусматривает защиту нескольких видов информации, принадлежащей гражданам ("личная конфиденциальная информация"). К ней относятся: "коммуникационные" тайны (тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых телеграфных или иных сообщений - ч. 2 ст.23 Конституции РФ, ст.138 УК РФ); тайна усыновления (ст.155 УК РФ, ст.39 Семейного кодекса РФ); сведения о частной жизни лица (ст.137 УК РФ, ст.150 ГК РФ); личная тайна (ст.137 УК РФ, ст.150 ГК РФ); семейная тайна (ст.137 УК РФ, ст.150 ГК РФ); тайна голосования (ст.142 УК РФ); информация, являющаяся объектом авторских и смежных прав (Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах", ст.146 УК РФ, ст.150 ГК РФ); информация, непосредственно затрагивающая права и свободы гражданина или персональные данные (Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации", ст.140 УК РФ); профессиональная тайна (нотариальная тайна, адвокатская тайна - ст.51 УПК РСФСР), медицинская (врачебная) тайна (ст.30 Основ законодательства Российской Федерации "Об охране здоровья граждан" от 22 июля 1993 г.
Законом защищена конфиденциальная информация юридических лиц: служебная тайна (ст.139 ГК РФ), коммерческая тайна (ст.139 ГК РФ и ст.183 УК РФ), банковская тайна (ст.183 УК РФ, ст.26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" от 2 декабря 1990 г. в редакции Федерального закона от 3 февраля 1996 г.).
Конфиденциальной объявляется информация, принадлежащая государству или его субъектам и образованиям ("государственная конфиденциальная информация"): служебная тайна (ст.139 ГК РФ, ст.10 Закона "О федеральных органах налоговой полиции"; государственная тайна (Закон РФ "О государственной тайне", ст.275, 276, 283, 284 УК РФ); данные предварительного следствия (ст.310 УК РФ); сведения о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи и участников уголовного процесса (ст.311 УК РФ); сведения о мерах безопасности, применяемых в отношении должностного лица правоохранительного или контролирующего органа (ст.320 УК РФ).
К конфиденциальной информации помимо перечисленных видов законом отнесены некоторые специальные разновидности сообщений, причем в данном случае воля их собственника не учитывается. В частности, ограничен порядок предоставления потребителю информации эротического содержания (ст.37 Закона РФ "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 г.) и запрещена к распространению порнография (ст.242 УК РФ)<5>.
Право ограничения доступа к вышеперечисленным видам информации закреплено на законодательном уровне. Кроме того, закон определяет категории сведений, доступ к которым не может быть ограничен (например, информация о состоянии окружающей среды - ст. 42 Конституции)
Столь подробная регламентация правовых режимов информации не может не повлиять на отношения, связанные с ее передачей. Наиболее ярко это проявляется в открытых компьютерных сетях (т.е. системах компьютеров с возможностью присоединения - потенциально - любого субъекта), самой распространенной из которых является сеть "Интернет"
Однако при рассмотрении сети "Интернет" возникают следующие проблемы.
Первая - о юридической природе самого "Интернета". Что это - субъект права, вступающий в различные отношения со своими клиентами, или объект правоотношений, природу которых еще только предстоит уточнить?
Вторая- о праве, применимом к этим правоотношениям. Если оно существует, то какая нормативная база его составляет, к какой системе и отрасли эти правовые нормы можно отнести? Если его до сих пор нет, то на чем же основывалось развитие "Интернета" до настоящего времени и что стоило бы предпринять в этом отношении в будущем?
Кроме того, можно выделить множество частных проблем. Они либо уже возникали в процессе использования интернета, либо в ближайшее время неизбежно заявят о себе. В конечном итоге вопросы, связанные с функционированием интернета, затрагивают огромные материальные, информационные, людские ресурсы и соответствующие объемы денежных средств. Все это не может остаться без внимания публичной власти, а значит, и без принятия нормативного регулирования в этой сфере.
"Интернет": субъект или объект права? "Интернет" не является чем-то единым. Ни в одной стране мира не существует организационной структуры, выступающей в качестве единоличного собственника или владельца данной компьютерной сети.
У "Интернета" невозможно выделить признаки, обычно характеризующие юридическое лицо. "Интернет" не обладает организационным единством, не инкорпорирован ни в одной из стран мира и не создан как международная организация. "Интернет" не имеет собственного обособленного имущества, так как используемые в нем материальные и информационные ресурсы принадлежат на праве собственности самым разным субъектам (каналы связи - телекоммуникационным компаниям; компьютеры, производящие подключение к сети - поставщикам; компьютеры клиентов - самим клиентам; техническое и программное обеспечение работы магистральных сетей - владельцам таких сетей; распространяемая на коммерческих условиях информация - ее производителям и прочим владельцам). Не способен "Интернет" и иметь какие-либо самостоятельные права и обязанности, а также нести ответственность, так как за каждым возникающим при работе в "Интернете" правоотношением стоит конкретный правоспособный субъект. Иначе говоря, "Интернет" однозначно не является ни зарегистрированной организацией, ни юридическим лицом вообще.
Но если "Интернет" не является субъектом права, т. е. участником правоотношений, то может ли он быть объектом права, т. е. то, по поводу чего правоотношения возникают?
Анализ отношений в этой области показывает, что правовые отношения порождает не "Интернет" как компьютерная сеть, а сами объекты, которые тем или иным образом связаны с такой сетью. Эти объекты либо уже хорошо известны (товары, выставленные на продажу по каталогу), либо менее исследованы с точки зрения юридической науки, но не представляющие собой чего-то необычного (например, информация в том или ином виде или услуги по размещению рекламных страниц на серверах). Это легко объяснимо: "Интернет" как компьютерная сеть не создает каких-либо новых объектов и товаров, а лишь предоставляет возможности для их создания, размещения и реализации между пользователями сети.
Что же касается отношений, которые возникают в связи с функционированием "Интернета" именно как компьютерной сети (имеются в виду технические - аппаратные и программные - средства соединения компьютеров), то, во-первых, они практически не носят правового характера, а относятся к сфере технических стандартов и спецификаций. Во-вторых, в тех немногих случаях, когда то или иное правовое регулирование все же применяется, его предметом становятся опять-таки услуги, субъективные права и материальные объекты, ничем принципиально не отличающиеся от аналогичных предметов регулирования, существовавших и до появления сети "Интернет" (например, прокладка кабелей связи, выделение под них земельных участков, порядок производства соответствующих работ; право собственности владельцев отдельных сетей на подсоединяемые компьютеры; порядок использования телефонных линий, принадлежащих телекоммуникационным компаниям). Все эти вопросы либо уже детально регламентированы соответствующими (и достаточно многочисленными) правовыми актами, либо для их урегулирования в будущем достаточно применить методы, аналогичные уже существующим.
Но если "Интернет" не является ни объектом, ни субъектом права, можно ли вести разговор о какой-либо его юридической специфике.
Представляется, что можно. Специфика отношений, связанных с работой в сети "Интернет", безусловно, имеется. Его появление и развитие вносит много принципиально нового в характер взаимоотношений между людьми и организациями, связывающимися между собой через сеть, а также влечет возникновение новых деятельных субъектов-производителей сетевых услуг. Скорее всего, юридическая особенность отношений между пользователями "Интернета" (как и отношений по поводу производимых в сети действий) заключается в специфическом способе реализации прав и обязанностей лиц - пользователей сети. Чтобы пояснить указанную мысль, для примера рассмотрим с точки зрения применяемого регулирования обычный телефонный разговор, в общих (технических) чертах сходный с сеансом работы в сети.
Создает ли сам факт телефонного разговора какие-либо права и обязанности для собеседников? Разумеется, нет, поскольку не существует нормативных правил, которые бы регулировали порядок ведения телефонных разговоров. Значит, телефонный разговор объектом правового регулирования быть не может. Сделаем лишь две оговорки. Во-первых, имеется ряд правил рекомендательного характера (не занимать долго линию, не оставлять трубку неповешенной и т. д.). Но эти правила чаще всего связаны с технической проблемой загруженности линий (а вопрос о лаконичности телефонных разговоров чаще всего снимается введением повременной оплаты телефонных переговоров), и лишь в случае так называемого "телефонного хулиганства" влекут за собой применение административной и иной ответственности (которая в целом мало отличается от ответственности за хулиганские поступки "не по телефону"). Во-вторых, в ряде организаций могут быть ограничения по содержанию информации, передаваемой со служебных телефонов. Такие ограничения (а также ответственность за их нарушение) носят ограниченный (внутрикорпоративный) характер. Единственный случай, когда можно говорить о совершении собеседниками действий, направленных на возникновение у них прав и обязанностей, происходит при обсуждении ими условий сделки с их участием, например, договора купли-продажи. Если по закону не требуется письменной формы для признания действительности такой сделки, можно считать, что в результате телефонного разговора возникло правоотношение, основанное на устном согласии. Но в то же время оно возникает не из-за факта разговора, а из-за характера передаваемой собеседниками друг другу информации.
Следует предположить, что подобным же образом строятся взаимоотношения клиентов "Интернета" со своими поставщиками, а также между собой. Однако в случае компьютерной, а не телефонной сети, заключение договора или совершение иных юридически значимых действий между пользователями имеет некоторую специфику. Она заключается в существенно больших технических возможностях для совершения юридически значимых действий, чем это возможно по телефону или факсу; в способе направления оферты и акцепта; в числе возможных адресатов оферты; в возможностях обсуждения и изменения условий договора; в способе фиксации условий договора в какой-либо материальной форме; в способе исполнения договора лицом, получающим услугу (например, оплачивающим ее производителю). Чаще всего такие вопросы до сих пор остаются не урегулированными национальными правовыми системами.
К тому же подавляющее большинство сделок (не обязательно возмездных) в сети "Интернет" осуществляется между лицами, физически находящимися (либо юридически инкорпорированными) в разных странах, что еще более усложняет ситуацию с определением подлежащего применению права.
Следовательно, уже сейчас можно говорить о специфическом способе (но не основании!) возникновения правоотношений между физическими и юридическими лицами, связывающимися между собой посредством компьютерной сети "Интернет". Этот специфический способ:
а) невозможно свести к какой-либо одной из известных форм заключения договоров или возникновения ответственности;
б) связан с использованием исключительно сложного технического оборудования, позволяющего тем не менее обходиться без привлечения специальных познаний для его применения;
в) привлекателен своей оперативностью и удобством применения (в частности, позволяет согласовывать условия сделок и исполнять их в течение нескольких секунд);
г) характеризуется высокой степенью алгоритмизации отношений между субъектами;
д) дает возможность совершать юридически значимые действия, которые направлены на объекты, находящиеся за пределами сферы распространения национального законодательства. Причем с точки зрения осуществления этот способ значительно проще любого другого.
"Интернет", по крайней мере в настоящий момент, представляет собой интереснейший пример того, насколько удачно и эффективно может развиваться столь сложная техническая система практически в отсутствие формального правого регулирования.
В самом деле, до сих пор регулирование отношений между пользователями, поставщиками и иными участниками "Интернета" в основном не носит правового характера. Помимо многочисленных регламентов и стандартов технического характера к "Интернету" применимы нормы, которые относятся к обычным (традиционным), корпоративным или даже этическим отношениям, но, разумеется, с соответствующей "интернетовской" спецификой. Кроме того, к "Интернету" применяются нормы различных законов, регулирующих телефонную, телеграфную и иные виды связи: как видно из приведенного выше примера, у них есть сходные черты. Тем не менее, за пределами законодательного регулирования остается большая часть отношений в сети.
По мере развития "Интернета" стандартом поведения становились стихийно выработанные, часто нигде не зафиксированные правила "сетевого этикета" (netiquette). Сейчас эти правила можно найти в "Интернете" в подробном изложении с комментариями. Конечно, речь не идет об их принудительном применении. В лучшем случае на отступление от правил другие пользователи не обратят внимания, в худшем случае нарушитель будет частично лишен возможности продолжать общение с другими клиентами.
Технические нормативные правила, которые регламентируют порядок объединения различных сетей и необходимые стандарты оборудования и программного обеспечения ("протоколы") не являются предметом данной работы. Из прочих правил неюридического характера, имеющих отношение к "Интернету", осталось остановиться на корпоративных нормах.
Внутрикорпоративные нормы и правила приобретают важное значение в случае присоединения к "Интернету" через узловые компьютеры, установленные в крупных научных центрах и промышленных компаниях. Университеты и корпорации, предоставляющие своим сотрудникам (учащимся) возможность доступа к сети, вправе устанавливать любые правила и ограничения на вход в нее. Подобные ограничения могут носить как чисто количественный (например, временные лимиты), так и качественный характер (например, порядок использования адресов электронной почты, содержащих доменное имя владельца узлового компьютера, или ограничения по передаче конфиденциальных сведений). Политика компаний в данной области достаточно разнообразна и еще ждет своего обобщения.
Итак, отношения между участниками сетевого общения в "Интернете", в том числе и по поводу действий, имеющих юридическое значение, регулируются неструктурированным массивом нормативных и иных правил. Последние зачастую не были установлены в порядке, характерном для принятия правовых актов, и не могут быть принудительно исполнены с использованием возможностей публичной власти. Тем не менее, недостаток собственно правовых методов регулирования не помешал стремительному развитию сети в последние годы. Но в ближайшем же будущем развитие в сети отношений, связанных с куплей-продажей товаров и услуг, непременно потребует разработки и применения чисто юридических способов регулирования отношений, защиты интересов пользователей сети (потребителей), пресечения возможности злоупотреблений и правонарушений.
Отсутствие нормативно-правового регулирования Сети уже негативно сказывается на развитии социальных и экономических процессов в стране. (В частности, неурегулированность вопросов правомерности безналичных платежей "через Интернет", законодательно закрепленной системы идентификации участников коммерческого оборота в Сети - тормозит развитие "электронной коммерции", а недостатки имеющегося законодательства в области информации вообще и массовой информации в частности препятствуют "цивилизованному" распространению информационных потоков, принижая в общественном сознании роль Интернета до удобного и безнаказанного способа "слива компромата" на политических фигур.)
Те же нормативные акты, которые так или иначе затрагивают отношения по поводу "Интернета", то их можно охарактеризовать следующим образом.
Во-первых, ни в одной из стран мира нет всеобъемлющего (кодифицированного) законодательства по "Интернету". Существующие нормативные (подзаконные) акты регулируют частные аспекты функционирования сети, прежде всего вопросы подключения к ней через поставщиков, предоставления соответствующих линий связи и т.д.
Во-вторых, нормы, которые можно было бы применить к отношениям по поводу "Интернета", "разбросаны" по законодательным актам различных отраслей права. Тем не менее эти нормы объединены общим предметом регулирования, что обуславливает их тесное взаимное влияние. В первую очередь они содержатся в нормах об интеллектуальной и промышленной собственности, а также в разделе, условно именуемом "телекоммуникационным правом". Наибольшую известность получил американский закон "О соблюдении пристойности в средствах связи" (1996), вызвавший оживленную полемику как в "Интернете", так и вне его. Закон предусматривает различные уголовные наказания за размещение в компьютерных сетях и иных средствах связи информации и изображений, "нарушающих приличия", если к такого рода информации обеспечивается неограниченный доступ. Несмотря на то, что указанный закон рассматривался едва ли не как противоправная попытка введения цензуры в "Интернете", он в целом выполняется владельцами и операторами американских серверов. При этом хорошо известны способы "обхода" установленных запретов - достаточно разместить "нежелательную" информацию на сервере не в США, а, к примеру, на Багамских островах, т.е. вне сферы уголовной юрисдикции США.
В-третьих, практически отсутствует регулирование отношений по поводу "Интернета" на международном (межгосударственном) уровне. Вышеприведенный пример подтверждает, что очень скоро оно потребуется, хотя бы на двусторонней основе<6>.
В-четвертых, социальная значимость Интернета как средства практически неограниченного доступа к глобальным информационным ресурсам требует законодательного (юридического) закрепления норм и правил, регулирующих прежде всего аспекты функционирования Интернета, непосредственно затрагивающие важнейшие права и законные интересы личности, общества и государства (например, охрана частной жизни граждан, борьба с нарушением общественной нравственности, защита интересов государства в сфере информационной безопасности, охрана правопорядка) (принцип разумной достаточности регулирования). Многообразие и разнородность правоотношений, так или иначе связанных с Интернетом, не позволяет при разработке соответствующей правовой базы ограничиться лишь созданием относительно изолированного, "специального" массива нормативно-правового регулирования. Одновременно с разработкой новых правовых норм, связанных со спецификой функционирования Сети, с необходимостью требуется вносить изменения (в ряде случаев - существенные) в уже действующее российское законодательство, с целью обеспечения возможности его прямого использования применительно к отношениям по поводу деятельности в Интернете (принцип комплексного подхода)<7>.
Информация является важным элементом социально-правовой сферы и нуждается в соответствующем правовом регулировании. Существующее положение вещей, когда правовой статус информации только начал устанавливаться на законодательном уровне, а отношения в связи с ее передачей регулируются в основном обычными и корпоративными нормами, никого не устраивает. Рост денежного оборота в Сети вывел отношения в ней за рамки этики и заставил государство обратить внимание на эту проблему, что прежде всего отразилось в отраслях публичного права, прежде всего, в уголовном. Но в уголовном праве осуществляется скорее не регулирование тех или иных отношений в узком смысле этого слова, а охрана интересов личности, общества, государства в этой сфере. Уголовное право тем самым как бы устанавливает рамки, границы, внутри которых другими отраслями права осуществляется дальнейшее регулирование данного вида общественных отношений.
В уголовном праве сложилась позиция, состоящая в том, что противоправные действия, связанные с использованием "компьютерных" и (или) "телекоммуникационных" инструментов, - лишь специализированная часть преступной деятельности в сфере информации. Так, зарубежный и отечественный опыт убедительно свидетельствует о том, что операции с компьютерной информацией могут быть элементом в незаконном прослушивании телефонных переговоров и иных сообщений (радиообмен, пейджинговые, радиомодемные и иные каналы связи); в неправомерном контроле почтовых сообщений и отправлений; в сбыте или приобретении в целях сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации; в изготовлении в целях сбыта или сбыте поддельных кредитных либо расчетных карт (в случаях, когда эти карты обеспечивают неправомерный доступ к информационному оборудованию); в нарушениях неприкосновенности частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений; в нарушении изобретательских и патентных прав в части разглашения без согласия автора или заявителя сущности изобретения; в разглашении тайны усыновления (удочерения); в незаконных получении и разглашении сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну. Указанные операции могут быть частью таких противоправных действий, как отказ в предоставлении гражданину информации, принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения, незаконный экспорт технологий, научно-технической информации и услуг, используемых при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники, сокрытие информации об обстоятельствах, создающих опасность для жизни или здоровья людей. Операции с компьютерной информацией могут быть связаны с государственной изменой, шпионажем, публичными призывами к насильственному изменению конституционного строя Российской Федерации или к развязыванию агрессивной войны, с разглашением государственной тайны, утратой документов, содержащих государственную тайну, с отказом в предоставлении информации Федеральному Собранию Российской Федерации или Счетной палате Российской Федерации. Компьютерная информация может существовать в виде заведомо ложной рекламы, фальсифицированных избирательных документов, документов референдума, заведомо ложного сообщения об акте терроризма, порнографических материалов и использоваться при служебном подлоге, фальсификации доказательств, заведомо ложном доносе, незаконном получении кредита, при неправомерном банкротстве, хищениях и др.
Криминалистическое значение имеют дефектные формы предоставления информации. В частности, законодательно закреплен запрет на распространение порнографии (ст. 242 УК РФ), запрещается использование в теле-, видео-, кинопрограммах, в документальных и художественных фильмах, а также в информационных компьютерных файлах и программах обработок информационных текстов, относящихся к специальным средствам массовой информации, скрытых вставок, воздействующих на подсознание людей и (или) оказывающих вредное влияние на их здоровье (ст.4 Закона РФ "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 г.) и т. п.
Действия по сбору и поиску информации относятся к числу регулируемых законодательством действий. Для пояснения криминалистической сути дефектов способа сбора информации отметим в качестве примеров наиболее явные дефекты. Так, известно, что доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы, не могут быть положены в основу обвинения и использоваться при доказывании (ст.69 УПК РСФСР). Запрещено собирание сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом (ст.183 УК РФ).
К дефектам содержания информации относится ее несоответствие действительности, в том числе заведомое для распространителя или изготовителя. Например, уголовно наказуемы: предоставление в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей (ст.182 УК РФ); предоставление кредитору для получения кредита заведомо ложной информация о хозяйственном положении либо финансовом состоянии индивидуального предпринимателя или организации (ст.176 УК РФ); клевета (ст.129, 298 УК РФ). Специальные уголовно-правовые запреты установлены в отношении заведомо ложного сообщения об акте терроризма (ст.207 УК РФ), предоставления должностным лицом гражданину неполной или заведомо ложной информации (ст.140 УК РФ); предоставления заведомо неполной либо ложной информации Федеральному Собранию Российской Федерации или Счетной палате Российской Федерации (ст.287 УК РФ); искажения информации о событиях, фактах или явлениях, создающих опасность для жизни или здоровья людей либо для окружающей среды (ст.237 УК РФ); заведомо ложного доноса о совершении преступления (ст.306 УК РФ); заведомо ложного показания (ст.307 УК РФ); изготовления и использования заведомо подложного документа (ст.328 УК РФ); служебного подлога (ст.292 УК РФ) и др.
Криминализованы и некоторые формы доступа к компьютерным сетям. Например, в ч.2 ст.272 УК среди квалифицирующих признаков указано совершение преступления специальным субъектом - лицом с использованием своего служебного положения, а равно имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети. Доступ к ЭВМ - право использовать ЭВМ (систему, сеть), содержащую охраняемую информацию на законном основании, но не имеющим права доступа к самой информации. Как использование служебного положения для получения неправомерного доступа к охраняемой информации могут расцениваться, в частности, использование данных, полученных в связи с занимаемым служебным положением, для неправомерного доступа, а также соучастие - обеспечение лицом, имеющим доступ на законных основаниях к охраняемой информации, возможности получить доступ к этой информации другим лицам, не имеющим на это права (например, путем сообщения пароля).
Какое значение имеет информация с гражданско-правовой точки зрения?
Статьей 128 ГК к объектам гражданских прав отнесена информация, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, а также нематериальные блага.
Надо сказать, что ГК из всех возможных видов информации рассматривает только служебную и коммерческую тайну. Кодекс (ст. 139) определяет признаки служебной и коммерческой тайны как особого объекта гражданских прав, а также предусматривает основания и формы их защиты.
Коммерческая и служебная тайна в качестве объекта гражданского права должна обладать тремя признаками: соответствующая информация неизвестна третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, обладатель информации принимал меры для ее конфиденциальности.
Обладатель соответствующего права в порядке, предусмотренном законом, иными правовыми актами и учредительными документами, определяет круг сведений, составляющих служебную и коммерческую тайну. В этот перечень могут быть включены сведения, представляющие, с точки зрения обладателя права, интерес для осуществляемой им деятельности.
Следовательно, ограничения на использование такой информации, которые, как уже говорилось выше, могут выражаться не только в запрете доступа, но и в "запрете запрета" на доступ, повлияют на возможность применения к той или иной конкретной информации режима коммерческой или служебной тайны. Некоторые подобные ограничения установлены и в самом ГК. Так, в силу п. 3 ст. 184 ГК коммерческий представитель обязан сохранять в тайне ставшие ему известными сведения о торговых сделках и после исполнения данного ему поручения; п. 3 ст. 110 Основ возлагает на банки гарантию тайны счетов клиентов. ГК устанавливает круг таких сведений, которые юридическое лицо обязано сообщать соответствующим органам (налоговым, статистическим и др.) либо обязано доводить до всеобщего сведения. Например, п. 1 ст. 97 ГК возлагает на открытые акционерные общества обязанность ежегодно публиковать для всеобщего сведения годовой отчет, бухгалтерский баланс, счет прибылей и убытков. В силу п. 1 ст. 63 ГК таким же образом должны быть опубликованы сведения о ликвидации юридического лица, в силу п. 2 ст. 118 ГК на фонд возлагается обязанность ежегодно публиковать отчеты об использовании своего имущества и др. ГК предполагает, что законом или иными правовыми актами могут быть утверждены и другие сведения, которые не составляют коммерческую или служебную тайну. Примером может служить Закон о банкротстве, который устанавливает необходимость доведения до всеобщего сведения фактов о предстоящей продаже имущества должника, решения о признании должника несостоятельным (банкротом) и др.
ГК предусматривает, что защита служебной и коммерческой тайны осуществляется способами, которые предусмотрены Кодексом и другими законами. Один из этих способов - возмещение причиненных убытков. Согласно мнению М.И. Брагинского, такая обязанность может быть возложена на две категории лиц. Это работник, который разглашал служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору или контракту, либо любые другие лица, которым соответствующие сведения стали известны благодаря заключенным с потерпевшим гражданско-правовым договорам (покупатели, подрядчики, арендаторы, участники хозяйственных товариществ и обществ и т. п.). Для тех и других условием наступления обязанности возместить убытки служит то, что трудовым договором, контрактом или гражданско-правовым договором на них была возложена обязанность не разглашать соответствующие сведения. В отношении работников набор таких сведений может быть утвержден актом юридического лица, а для всех остальных лиц - зафиксирован в заключаемом ими гражданско-правовом договоре<8>.
Однако надо сказать, что в соответствии с рядом нормативных актов право доступа к подобной информации, передаваемой по открытым компьютерным сетям, могут получить сотрудники государственных органов, не вступавшие с субъектом коммерческой или служебной тайны в договорные отношения. Представляется, что ГК не избавляет их от обязанности возмещать вред, причиненный их возможными незаконными действиями. Это следует из абз. 2 п.2 ст. 139 ГК и ст. 1069 ГК.
Интеллектуальная и промышленная собственность в качестве своих составных элементов тоже могут содержать информацию. Следовательно, как уже говорилось, ограничение оборотоспособности информации как по видам сведений, так и по территории их возможного распространения повлечет невозможность применения к ним режима интеллектуальной или промышленной собственности, а значит, лишит эту информацию ее товарных свойств.
Поэтому статья 129 ГК предусматривает, что любое ограничение оборотоспособности должно непременно осуществляться в порядке, предусмотренном законом. Это означает, что на уровне закона необходимо по крайней мере установить, каким образом должны определяться виды объектов, соответствующим образом ограниченные в своей оборотоспособности. Все остальные вопросы, включая круг подлежащих ограничению видов объектов, могут решаться любым органом при условии, если он был уполномочен на то законом. Такого рода ограничения содержатся, например, в постановлении Правительства РФ от 10 декабря 1992 года "О поставках продукции и товаров, реализация которых запрещена".
К изъятию из оборота ГК относится строже: виды изъятых из оборота объектов необходимо определить в самом законе<9>. Все эти формальности обусловлены важностью данной проблемы.
Что касается возможного влияния ограничения доступа к информации на нематериальные права, то прежде всего это касается тех из них, которые М.Н. Малеина относит к правам, обеспечивающим автономию личности (тайну личной жизни). К ним она относит право на адвокатскую тайну, тайну нотариальных действий, банковскую, врачебную тайну, тайну усыновления, тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, право на неприкосновенность документов личного характера, в т.ч. право на тайну их содержимого<10>.
Основным элементом содержания всех этих прав является невозможность свободного разглашения соответствующих сведений. Однако для всех категорий, кроме адвокатской тайны, устанавливается возможность доступа к ним некоторых государственных органов при наличии законных оснований (это прокурор, суд, органы следствия и дознания а также финансовые органы и органы военного управления).
Ответственность за нарушение тайны, по общему правилу, несут обязанные лица (адвокаты, нотариусы, врачи, банковские служащие и т.д.). Третьи лица, получившие эту информацию на законных основаниях, ответственность за ее разглашение (кроме тайны усыновления) не несут. Порядок же ответственности за нарушение тайны должностными лицами, получившими доступ к информации в силу своего властного положения, гражданским законодательством не регламентируется. Представляется, что это должно устанавливаться теми документами, которые предоставляют им право доступа к сведениям, составляющим ту или иную тайну, - однако устанавливается ими далеко не всегда. Существуют некоторые общие положения, например, закона "Об информации, информатизации и защите информации" (п.3 ст.11) о том, что субъекты, в силу своего должностного положения владеющие информацией о гражданах, несут ответственность за нарушение режима ее хранения и обработки. Однако конкретные санкции, как правило, не устанавливаются. Подобное положение, безусловно, ставит под угрозу режим тайны в отношении той или иной информации.
Существует и другая сторона данной проблемы. Особенностью открытых компьютерных сетей является потенциальная возможность перехвата передаваемой или хранящейся информации третьим лицом или иного нарушения прав на информацию. Одних технических мер в этом случае недостаточно - и становится очевидной необходимость присутствия некоторых контролирующих органов в сетях, способных выявить и изобличить нарушителей.
Впрочем, однобокое решение данной проблемы невозможно. Контроль за соблюдением гражданских прав в сетях необходим, но сами контролирующие органы не должны нарушать охраняемые права. Подобное равновесие должно быть установлено применением равных мер ответственности ко всем нарушителям гражданских прав.
Это касается и таких личных неимущественных благ, как честь и доброе имя, деловая репутация. Применение мер ответственности к нарушителям не должно безосновательно затрагивать их собственные честь, достоинство и деловую репутацию, что предполагает, в идеале, применение мер ответственности только по решению суда, не в административном порядке. Тем более наказание не должно быть связано с лишением нарушителей свободы слова.
Однако роль информации несводима только к объекту гражданских правоотношений. Например, п. 2 ст. 434 предусматривает возможность обмена документами (т.е. документированной информацией) посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной или электронной связи для заключения договора. Т.о. информация, или, точнее, обмен ей выступает в гражданско-правовых отношениях как инструмент.
Например, исключительно быстро распространяется в "Интернете" практика применения формулярных договоров. Благодаря техническим возможностям так называемых средств гиперсвязи (гипертекста) любой пользователь сети может в режиме реального времени сообщить требуемые сведения о себе и желательных для него условиях заключаемой через сеть сделки с применением форм (формуляров), заранее разработанных и размещенных в сети его потенциальным контрагентом. Завершение ввода указанных сведений, подтверждаемое, например, набором определенной команды или номера кредитной карточки, означает, что сделка заключена. Аналогичная ситуация складывается при заказе товаров по телефону или факсу, когда покупатель фактом устного или письменного сообщения-заказа принимает предложение продавца на его условиях, не подлежащих изменению. Однако в "Интернете" круг возможных сделок несоизмеримо более широк.
В последнее время возникли и применяются даже не просто формулярные контракты "присоединения", в которых одна сторона соглашается с условиями, заранее сообщенными ей второй стороной, но и "формуляры для третьих лиц". Разработано большое количество контрактов со стандартными условиями, которые предлагаются для применения в сетевом режиме. Их заполнение производится либо обеими сторонами одновременно, либо одной из сторон и за себя, и, по поручению другой стороны, за нее. По окончании сеанса договор считается согласованным (заключенным), а фирма-разработчик формулярного контракта получает плату за консультационные услуги (это является одним из стандартных условий).
Применение формулярных договоров и стандартных условий до сих пор не вызывало больших споров. Как правило, такие договоры имеют срочный характер с небольшими сроками исполнения, не связаны с движением значительных денежных сумм и, несмотря на кажущуюся сложность их содержания (это вопрос уже юридической техники), относятся к сравнительно простым правоотношениям<11>.
Тем не менее, формулярные договоры достаточно широко распространены, и играют значительную роль в гражданско-правовых отношениях в сетях. Однако до сих пор вопрос о юридической значимости подобных договоров не решен, что предполагает незащищенность участников соответствующих правоотношений от возможных нарушений.
Кроме того, информация может выступать одновременно и как объект, и как инструмент гражданско-правовых отношений, что происходит, например, при проведении платежей через сеть. В этом случае на информацию, допустим, о номере кредитной карты распространяется режим тайны, который должны соблюдать все участники соответствующих правоотношений, но передача этой же информации является одновременно и способом заключения сделки, например, договора купли-продажи. При этом если после завершения сделки инструментальный аспект информации пропадает, то режим тайны в отношении данных остается.
Информация как инструмент имеет чисто экономические аспекты, опосредованно относясь к гражданскому праву как отрасли, регулирующей имущественные отношения. Например, А.А. Косовец выделяет следующие экономически значимые черты такого инструментария, как электронный документооборот, т.е. обмен документированной информацией.
Во-первых, существенно возрастает скорость передачи и обработки информации. Правда, скорость выше только по сравнению с передачей бумажных документов по почте или с курьером, а такие средства обмена сообщениями, как телетайп и телефакс, позволяют обеспечить практически одинаковую с ЭДО скорость. Но и по сравнению с ними ЭДО имеет существенное преимущество. Системы ЭДО позволяют передавать структурированную определенным образом информацию, что в свою очередь позволяет автоматизировать обработку принимаемых сообщений. Естественно, при этом стороны должны предварительно договориться об обмене электронными документами и об их структуре. Проблема стандартизации документов в системах ЭДО является одной из важнейших на настоящий момент.
Во-вторых, значительно сокращается пространство, необходимое для хранения документации (например, вся "Большая советская энциклопедия" может быть записана на одном жестком магнитном диске персонального компьютера). Одновременно существенно упрощаются такие операции, как поиск необходимой информации, копирование документов.
В-третьих, использование систем ЭДО позволяет получить ощутимый экономический эффект<12>.
В качестве примера ко всем трем свойствам можно привести следующее сообщение электронного издания emoney.ru:
На прошлой неделе сотрудники некоторых банков Австралии всего за 6 минут смогли увеличить доходы своих финансовых учреждений на миллионы долларов из-за того, что сообщение Резервного банка Австралии (Reserve Bank of Australia) об увеличении процентных ставок было разослано по электронной почте в 9:24 по местному времени - на 6 минут раньше положенного срока.
Преждевременное сообщение с пометкой "для немедленного распространения", которое должно было быть опубликовано в среду только в 9:30, в прямом смысле равнялось миллионам долларов. В нем говорилось, что уровень процентных ставок увеличивается на полпроцента, а это - в два раза больше, чем ожидалось<13>.
Получается, что не только информация сама по себе и не только сама по себе ее передача могут влиять на гражданско-правовые отношения, но даже скорость передачи информации является очень важным фактором. Ограничения на передачу, пусть даже просто замедляющие скорость пути информации на время контроля, уже могут стоить больших денег. Но опять-таки они нужны, чтобы ситуации, подобные вышеописанной - а это был ощутимый удар по австралийской финансовой системе - стали невозможными.
Встает вопрос о соотнесении возможного (и необходимого) вмешательства в процессы сбора, распространения и использования информации с основными началами гражданского права.
Прежде всего, нужно сказать, что необходимо различать ограничения, устанавливаемые исключительно в рамках гражданско-правовой сферы и ограничения, свойственные другим отраслям (как правило, публичным). Первые - в основном устанавливаемые обычным путем самими клиентами сетей - должны основываться на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности всех участников соответствующих правоотношений. Ко вторым подобные требования применяться не могут, т.к. эти ограничения по своей сути не являются гражданско-правовыми, а лишь оказывают влияние на гражданские правоотношения. В данном случае различие проводится по методу правового регулирования.
Гораздо более сложным является вопрос о соотнесении ограничений с такими принципами ГК, как неприкосновенность собственности, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты, а также принципа свободного перемещения товаров и услуг по всей территории РФ. Являются ли эти принципы сугубо гражданско-правовыми и должны ли они соблюдаться в актах других отраслей, могущих каким-либо образом повлиять на гражданские правоотношения?
С одной стороны, все эти принципы, кроме принципа беспрепятственного осуществления гражданских прав (о нем - ниже) имеют прямое закрепление в Конституции РФ (ст.ст. 8, 23, 35, 46, 52, 53), и, следовательно, должны соблюдаться во всех отраслях права. С другой стороны, прямое применение этих принципов может повлечь злоупотребление правом со стороны некоторых лиц. Значит, необходимо ограничить действие этих принципов.
Эти ограничения, безусловно, будут связаны с принципом беспрепятственного осуществления гражданских прав. Нужно учитывать, что беспрепятственно свои права может осуществлять каждый. Следовательно, возможность осуществления своих прав ограничивается возможностью осуществления прав другими субъектами, что закреплено в ч.3 ст.17 Конституции и п.1 ст.10 ГК. Кроме того, возможность ограничения осуществления прав в соответствии с принципом общего блага устанавливается в самом законе<14>. Это, например, установленная в Конституции возможность на основании судебного решения изъять имущество из собственности лица, ограничить право на тайну личных коммуникаций, возможность на основании закона о чрезвычайном/военном положении ограничить иные права граждан. ГК также предусматривает, например, возможность лишения судом защиты права при злоупотреблении им (ст.10) и возможность ограничения в обороте или изъятия из оборота некоторых вещей (ст.129).
Из всего сказанного выше видно, что ограничения возможны, но, согласно п.3 ст.55 Конституции, эти ограничения могут быть установлены только федеральным законом в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан, обеспечения обороны страны и безопасности государства, и применены на его основе решением суда. Установление ограничений подзаконными актами и в административном порядке не допускается.
Существующие на сегодняшний день ограничения на сбор, распространение и использование информации в открытых компьютерных сетях устанавливаются различными способами и по-разному регулируют соответствующие процессы. Соответственно, их можно классифицировать по двум основаниям: по форме закрепления и способу регулирования процессов сбора, распространения и использования информации.
По первому основанию можно выделить публичные, или государственные, ограничения, которые в свою очередь можно разделить на законодательные и установленные преимущественно подзаконными актами, и частные. Среди последних также можно выделить две группы: формализованные (если существуют четко оговоренные правила, опубликованные условия и т.д.) и неформализованные (если они не закреплены формально, но по сути являются ограничением). Сразу оговоримся, что одноразовые акции, хотя и повторяемые разными лицами несколько раз, рассматриваться не будут в связи с тем, что сложно установить юридические аспекты этих действий. Тем самым не будут рассматриваться различного рода бойкоты, рассылки писем и т.д.
По второму основанию сложно привести исчерпывающий перечень видов ограничений, однако можно выделить ограничения в виде запретов (это свойственно больше уголовному праву, о чем уже говорилось выше), разрешительного порядка предоставления некоторых прав в этой области (в т.ч. лицензирование), контроля и перехвата информационных потоков, публичной оценки (доски позора, черные списки нарушителей и т.д.), а также "открытых" соглашений о ненарушении прав клиентов.
Ниже конкретные ограничения приведены в порядке, предусмотренном первым типом классификации, однако каждый вид ограничений необходимо оценивать и с точки зрения способа воздействия на сбор, распространение и использование информации.
ФАПСИ (Федеральное агентство правительственной связи и информации). В полномочия этого федерального органа входит, помимо обеспечения секретности правительственных переговоров, лицензирование криптографических средств. Согласно закону РФ от 19 февраля 1993 г. N 4524-I "О федеральных органах правительственной связи и информации" (п. "з" ст. 10, п. "к" ст. 11), данное агентство "определяет порядок разработки, производства, реализации, эксплуатации шифровальных средств, а также предоставления услуг в области шифрования информации в Российской Федерации; осуществляет в пределах своей компетенции лицензирование и сертификацию этих видов деятельности, товаров и услуг". Также, согласно указу Президента РФ от 3 апреля 1995 г. N 334 "О мерах по соблюдению законности в области разработки производства, реализации и эксплуатации шифровальных средств, а также предоставления услуг в области шифрования информации" запрещена деятельность юридических и физических лиц, связанная с разработкой, производством, реализацией и эксплуатацией шифровальных средств, а также защищенных технических средств хранения, обработки и передачи информации, предоставлением услуг в области шифрования информации, без лицензий, выданных Федеральным агентством правительственной связи и информации при Президенте Российской Федерации в соответствии с Законом Российской Федерации "О федеральных органах правительственной связи и информации". Надзор за соблюдением приведенных выше указа и закона по указу осуществляют Федеральная служба контрразведки Российской Федерации и Министерству внутренних дел Российской Федерации совместно с Федеральным агентством правительственной связи и информации при Президенте Российской Федерации, Государственной налоговой службой Российской Федерации и Департаментом налоговой полиции Российской Федерации, а также Генеральная прокуратура.
Данная мера предназначена для установления государственной монополии на средства "сильной" защиты информации. Необходимость в этом вызвана не столько желанием правоохранительных органов иметь доступ к информации на всей территории РФ, как это принято считать, а скорее, желанием государства контролировать средства возможной защиты государственной тайны. Этим и объясняется запрет на импорт и экспорт криптографических средств (установленный приведенным выше указом), а также то, что данные средства упомянуты в Федеральном законе от 25.09.1998 "О лицензировании отдельных видов деятельности".
Тем не менее, эта мера, к сожалению влияет и на гражданско-правовые отношения в сетях. Запрет применения "сильной" криптографии ограничивает право граждан на тайну, например, банковского вклада, т.к. большинство платежных систем в "Интернет" используют для проведения платежей передачу некоей секретной информации. Невысокая устойчивость ее к взлому ослабляет надежность соответствующего способа платежа как инструмента в гражданско-правовых отношениях. Также ограничивается право на защиту и других видов тайн.
Но данное ограничение установлено на уровне федерального закона, что делает его абсолютно правомерным, хотя, возможно, оно и не очень целесообразно.
ОРД (оперативно-розыскная деятельность соответствующих органов). Если рассматривать эту деятельность в целом (ниже будет приведен пример системы СОРМ, которая задумывалась как вид ОРД), то она осуществляется на основе Федерального закона от 12.08.1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности". Данный закон предусматривает возможность МВД, ФСБ, ФСНП, ФПС, ГТК, СВР, минюста и органов государственной охраны осуществлять оперативно-розыскные мероприятия, в числе которых контроль почтовых, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи. При этом закон устанавливает гарантии прав личности и сохранности информации при ОРД, которые сводят к минимуму возможное влияние этих мер на гражданско-правовые отношения.
Самой главной из этих гарантий является возможность применения оперативно-розыскных мер, ограничивающих конституционные права граждан, только по решению суда. Исключение из этого принципа возможно в случае возникновения угрозы безопасности России или совершения иного тяжкого или особо тяжкого преступления, - но с обязательным сообщением суду, который в течение 72 часов с момента начала ОРМ обязан принять решение об их законности. Закон устанавливает также возможность обжалования в суд неправомерных действий органов, занимающихся ОРД и возмещения вреда, причиненного их действиями. Граждане, в отношении которых на основании результатов ОРД не был вынесен обвинительный приговор, имеют право на доступ к этим материалам. На лиц, ведущих ОРД, возлагается обязанность соблюдать права и свободы граждан - под угрозой уголовной ответственности.
Тем самым возможность влияния ОРД на гражданско-правовые отношения сведена к минимуму, разумеется, в случае соблюдения всех положений закона. Но потенциальная опасность, связанная с возможностью умышленного или случайного разглашения сведений, полученных с использованием комплекса оперативно-розыскных мер, остается. Именно в этом и заключается необходимость учета данных ограничений в настоящей работе: важность информации, получаемой в результате ОРД зачастую бывает очень большой.
В целом данная группа ограничений, несмотря на то, что она касается наиболее важных гражданских прав и правоотношений, вполне правомерна - как по своему закреплению (на уровне федеральных законов), так и по реализации. Все эти меры введены в целях охраны публичных интересов и подкреплены соответствующими гарантиями, главные их которых - судебный и прокурорский контроль. Они являются нормальным условием для делового оборота и не влекут необходимости совершения каких-либо исключительных действий со стороны его участников для защиты своих прав.
СОРМ (Система технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий).
Эта система опирается на Федеральные законы "О связи" и "Об оперативно-розыскной деятельности", которыми предусматривается:
обязанность предприятий и операторов связи, независимо от ведомственной принадлежности и форм собственности, при разработке, создании и эксплуатации сетей связи оказывать содействие и предоставлять органам, осуществляющим оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ), возможность проведения ОРМ на сетях связи, принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий. (Ст. 14 ФЗ "О связи");
возможность осуществлять контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи (Ст. 6 ФЗ "Об ОРД"). Впрочем, как уже говорилось выше, предусмотрены судебные гарантии соблюдения прав человека при осуществлении данного контроля.
Во исполнение указанных законов были выпущены приказы Минсвязи № 226 от 24.06.92 (более ранний, но с изменениями от 13.09.95 № 112), № 135 от 8.11.95, № 9 от 31.09.96, № 145 от 31.12.96 и другие документы, в том числе, Указание Минсвязи № 252-у от 11.11.94. Они регламентируют различные аспекты разработки и применения СОРМ на сетях подвижной связи, на телефонных и оптоволоконных сетях. Большинство этих документов не было опубликовано в официальных источниках, хотя они и присутствуют в правовых базах, хотя согласно Конституции и Правилам подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1009, нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций или имеющие межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ и официальному опубликованию. Минюст РФ в настоящее время проводит экспертизу указанных документов на предмет необходимости их государственной регистрации и опубликовании. Помимо перечисленных ведомственных актов работы по внедрению СОРМ базируются на Указе Президента РФ № 891 от 01.09.95 (ДСП). Порядок применения СОРМ регламентирует также ряд внутриведомственных закрытых документов ФСБ.
Следовательно, основания применения СОРМ не вполне законны. Да, эти меры в принципе предусматриваются федеральными законами, но конкретно они реализованы в подзаконных актах, толкующих закон по-своему, не имея, по сути, правовых оснований это делать. Это проявляется в ряде случаев.
Во-первых, в соответствии со ст. 6 ФЗ "Об ОРД", "перечень видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, устанавливается Правительством Российской Федерации". СОРМ задействует т.н. аппаратно-программные средства (АПС), не упоминаемые как отдельный вид ни в одном из опубликованных постановлений.
Во-вторых, операторы связи по законам "О связи" и "Об ОРД" должны оказывать содействие в проведении оперативно-розыскных мероприятий - конкретных и разовых, а не оперативно-розыскной деятельности вообще. Законами устанавливается, что ОРМ могут проводиться только по постановлению суда (или в исключительных случаях - с санкции иных государственных органов) и только на установленное этими санкциями время. Это означает, что СОРМ не должна постоянно быть подключена к сети. Должны быть созданы условия для ее подключения при проведении ОРМ на сетях связи в случаях и при выполнении условий, установленных законом "Об ОРД". Но подключение должно проводиться только на ограниченное время на части сети и только с соответствующей санкции. При этом исключается присутствие сотрудников компании-провайдера и должна обеспечиваться возможность прокурорского и судебного контроля. В противном случае, учитывая секретность и скрытность проводимых мероприятий, осуществлять контроль за соблюдением законности лицами, осуществляющими ОРМ, практически невозможен. Приведенными выше приказами вопрос о длительности ОРМ и гарантиях прав граждан при их проведении не решается. Также вопрос о доступе розыскных органов к сетям увязывается в приказах с правом компании-провайдера осуществлять свою деятельность (лицензией), что предполагает возможность давления со стороны этих органов.
В-третьих, финансирование ОРД осуществляется за счет средств государственного бюджета (ст. 19 ФЗ "Об ОРД"). Указом Президента РФ № 891 от 01.09.95 (ДСП) также определено, что развитие оперативно-технических возможностей на объектах связи должно финансироваться на долевой основе органами, осуществляющими ОРД. В то же время в соответствии с Соглашением между Минсвязью и ФСБ, утвержденным Приказом от 18.02.97 № 25, затраты на поставку аппаратно-программных средств (АПС) СОРМ для сетей электросвязи финансируются следующим образом:
oза счет средств оператора связи - АПС СОРМ, входящие в состав коммутационного оборудования, и каналообразующая аппаратура, линии связи (при отсутствии технической возможности у ФСБ РФ), оборудование удаленного пункта управления СОРМ (с последующей компенсацией затрат со стороны ФСБ);
oза счет ФСБ - линии связи (при наличии технической возможности).
Таким образом, имеется противоречие между подзаконным актом и Законом (Указом). С практической стороны, рассчитывать на компенсацию затрат со стороны ФСБ (госбюджет) не приходится. А предусмотренные Приказом №25 "договорные отношения" между ФСБ и оператором связи потенциально создают почву для злоупотреблений, т.к. не содержат открытых процедур и объективных критериев. Проекты обсуждаемых нормативно-технических и нормативных правовых документов предусматривают выделение и резервирование канала связи, установку специального оборудования у оператора связи, при этом никаких указаний на источник финансирования этих работ нет. На практике затраты на канал и оборудование, устанавливаемое у оператора связи, ложатся на его плечи. Следствием этого будет повышение абонентской платы, что скажется на масштабах использования Сети и сократит доступ к ее ресурсам<15>.
Тем самым, мы сталкиваемся с большим кругом возможных проблем, возникающих при использовании СОРМ.
- специфика сетей такова, что существует возможность отслеживать перемещения больших объемов информации в малые отрезки времени. Но при этом сложно гарантировать избирательность подобного контроля: при прослушивании одного можно спокойно получить доступ к информации других.
- СОРМ проводятся скрытно и секретно. Причем возможность контролировать деятельность лиц, осуществляющих ОРМ, практически исключена для граждан и работников иных государственных органов: в отличие от письменной корреспонденции, где цензура оставляет следы повреждений на бумаге, контроль над информацией возможен без оставления каких-либо следов.
- в то же время, в связи с недостаточной квалифицированностью (как правило) лиц, проводящих соответствующие мероприятия, и большими потенциальными возможностями аппаратно-технических средств СОРМ возможно проникновение через подобные "дыры" в сетях посторонних лиц и получение ими доступа к информации.
- акты, на основании которых был введен СОРМ, не содержат подробных юридических гарантий прав граждан и юридических лиц - какие, например, содержатся в ФЗ "Об ОРД" - и, следовательно, так как СОРМ не являются ОРД в собственном смысле слова (она должна осуществляться разово и только на основании соответствующего решения суда), могут привести к уходу от ответственности соответствующих лиц при, например, разглашении ими сведений, полученных в результате ОРМ.
- дорогостоящие аппаратно-технические средства обеспечения СОРМ оплачиваются, как правило, самим провайдером, а затем бремя дополнительных расходов по оплате услуг пользования "Интернет" возлагается на плечи его клиентов. Это, безусловно, снижает уровень прибыли компании и уменьшает число людей, имеющих доступ в "Интернет".
- предоставление возможности применения СОРМ на своих мощностях является необходимым условием лицензии на право предоставления доступа к "Интернет". Тем самым у государственных органов появляется возможность бесконтрольного давления на компанию-провайдера, делая его заинтересованным лицом.
Причем целесообразность введения СОРМ весьма сомнительна, так как, во-первых, государство не сможет контролировать столь большие объемы информации хотя бы из-за применения криптовальных средств (пусть даже самых простейших), а во-вторых, государство не обладает достаточными финансовыми и людскими ресурсами для осуществления контроля информации в сетях в нужном объеме.
Получается, что СОРМ - это не ОРД в том смысле, в котором она трактуется в соответствующем федеральном законе. Но при этом СОРМ как самостоятельная система мероприятий, ограничивающих важнейшие прав граждан, не получила отдельного закрепления в федеральном законодательстве. Таким образом, в настоящее время существует установленная в незаконном порядке система мер, направленных на ограничение в публичных интересах прав и свобод граждан, в том числе тех, которые играют важнейшую роль в гражданско-правовых отношениях, применение которых задевает значительную сферу правоотношений (помимо тех, на которые она прямо воздействует), причем целесообразность и эффективность применения этих мер вызывает сомнения.
Вместе с тем, очевидно, что деятельность криминальных структур и отдельных криминальных субъектов через Интернет и другие сети это объективная реальность. Бороться с ними можно только имея доступ в сеть, в том числе негласный. Многие страны мира организуют новые подразделения (компьютерная полиция в США и Японии), создают новые средства, адекватные новому виду преступления (например, "хакероустойчивые" компьютеры). Причем в США и в Германии законы жестче наших. Любое государство выполняет полицейские функции, но для достижения баланса интересов общества и государства в борьбе с новым видом преступности важен эффективный контроль (судебный, прокурорский, общественный) и хорошая кадровая подготовка сотрудников<16>.
ФАПРИД (Федеральное агентство по правовой защите результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения при министерстве юстиции РФ). Правовым основанием для его деятельности является приказ Минюста РФ от 30.10.1998 №152 "Об утверждении Устава Федерального агентства по правовой защите результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения при министерстве юстиции РФ" и Постановление Правительства РФ от 29 сентября 1998 г. №1132 "О первоочередных мерах по правовой защите интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения".
Согласно п.2.1 Устава предметом деятельности Федерального агентства является проведение мероприятий по обеспечению правовой защиты интересов государства в процессе гражданско-правового оборота результатов интеллектуальной деятельности. В этих целях ФАПРИД осуществляет (п.2.4. Устава)
- Контроль за использованием результатов интеллектуальной деятельности, вовлекаемых в экономический и гражданско-правовой оборот.
- Организацию учета результатов интеллектуальной деятельности, вовлекаемых в экономический и гражданско-правовой оборот.
- Обеспечение правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности, права на которые принадлежат Российской Федерации, в том числе получение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности в Российской Федерации и за рубежом.
- Подготовку проектов решений, принимаемых Министерством юстиции Российской Федерации, об ограничении доступа к сведениям, относящимся к результатам интеллектуальной деятельности.
- Проведение независимой экспертизы договоров (контрактов) лицензиатов на осуществление внешнеторговой и иной предпринимательской деятельности, осуществляемой с использованием результатов интеллектуальной деятельности, права на которые принадлежат Российской Федерации, а также иных документов, связанных с обеспечением правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности от недобросовестной конкуренции и утраты их коммерческой ценности.
Данные меры представляются совершенно разумными. Например, А. Ипатов в своей работе пишет о том, что достаточно остро стоит вопрос о необходимости усиления роли государства в отношении такого ресурса национального богатства, как интеллектуальная собственность, которая принадлежит частным лицам, но, будучи включенной в экономический оборот, напрямую обеспечивает общенациональные интересы. Например, в странах Запада реализация только авторских прав обеспечивает 4-7% валового национального продукта. В послании Президента Федеральному собранию за 1999 г. отмечено, что защита интеллектуальной собственности должна стать приоритетом государственной политики.
Также он отмечает, что из-за большого числа нарушений авторских и смежных прав, злоупотреблений при использовании изобретений, товарных знаков, промышленных образцов и т.п., Российская Федерация теряет интеллектуальные ресурсы и несет гигантский экономический ущерб. Достаточно сказать, что в 1998 году пиратство в области программ для ЭВМ и баз данных составило 97% (общие потери оцениваются в сумму около 250 млн. долларов США).
Сегодня одним из ключевых вопросов является обеспечение надежной защиты принадлежащей государству интеллектуальной собственности при вывозе товаров и технологий военного, двойного и специального назначения, которую и осуществляет ФАПРИД.
Действующим таможенным законодательством Российской Федерации одной из "основных функций таможенных органов" определено пресечение незаконного оборота через таможенную границу объектов интеллектуальной собственности (Пункт 9 Статьи 10 ТК РФ). Кроме того, в соответствии со статьей 20 ТК РФ ввоз в Российскую Федерацию и вывоз из Российской Федерации отдельных товаров и транспортных средств могут быть запрещены исходя из соображений защиты права собственности, в том числе на объекты интеллектуальной собственности.
Соглашением ВТО по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) установлен достаточно широкий диапазон мер, которые могут быть применены в странах-участницах Соглашения для того, чтобы, с одной стороны, обеспечить необходимый уровень противодействия импорту товаров в нарушение законодательства об интеллектуальной собственности, а с другой - не создать дополнительных барьеров на пути легального товарооборота.
В соответствии с этим Соглашением таможенному органу могут быть предоставлены полномочия осуществлять действия по задержанию товаров в отношении которых у них существуют подозрения, что их импорт осуществляется в нарушение законодательства об интеллектуальной собственности по собственной инициативе (действия "ex officio", т.е. действия таможенных органов по собственной инициативе). А также полномочия по приостановке на срок до 10 дней выпуска в свободное обращение товаров с товарным знаком или защищенных авторскими правами, в отношении которых таможенные органы имеют заявление от правообладателя. При этом правообладателям предоставлена возможность инспектировать товары, находящиеся под таможенным контролем, с целью принятия заявителем необходимых мер<17>.
Порядок проведения подобных мероприятий в отношении всех лиц, участвующих во внешнеторговой деятельности, устанавливается как раз приказом ФАПРИД от 12 мая 1999 г. N 6 "Об усилении контроля за вывозом товаров, содержащих результаты научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения". Этот приказ в целях предотвращения несанкционированного вывоза с территории Российской Федерации результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения, права на которые принадлежат Российской Федерации, обязывает соответствующие структурные подразделения ФАПРИД обеспечить проведение по заявкам участников внешнеэкономической деятельности (заказчика экспертизы) экспертизы товаров, вывозимых из Российской Федерации, с целью контроля за экспортом результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения, права на которые принадлежат Российской Федерации.
При этом указ устанавливает список товаров, подлежащих экспертизе. К ним он относит материальные носители (бумажные, магнитные и др.) и аппаратные средства (компьютеры, ноутбуки серверы и др.), содержащие информацию в виде руководств и инструкций, научно-технических отчетов, результатов экспертиз, технических проектов, описаний технологических процессов, методических материалов, спецификаций, чертежей, схем, диаграмм, формул, математических расчетов, моделей, алгоритмов, программных продуктов, баз данных.
Однако вызывает определенную настороженность формулировка приказа "по заказу участника внешнеэкономической деятельности". Из буквального толкования текста приказа следует, что любой участник внешнеторговой деятельности может "попросить" ФАПРИД проводить экспертизу того или иного товара. Причем им может быть и информация в сети "Интернет", т.к. серверы приказом относятся к перечню товаров, подлежащих экспертизе.
Надо сказать, что Устав ФАПРИД не запрещает подобную экспертизу. Впрочем, в ней не было бы ничего страшного, она могла бы стать обычным для гражданского оборота таможенным мероприятием, или цензурой post-factum информации на серверах на предмет ее соответствия законам об интеллектуальной собственности (ГК, УК, Патентный закон), если бы она не блокировала информацию на время экспертизы - до 10 дней (абз.3 Приказа). Если учитывать, какую важную роль имеет мобильность информации при передвижении по сетям (об этом говорилось выше), то подобная "отсрочка" может серьезно повлиять на гражданско-правовые отношения в сетях.
Кроме того, как уже говорилось выше, важным качеством информации является ее оборото- и охраноспособность. Любые ограничения этих качеств должны устанавливаться на основе федеральных законов - в то время как возможность данной экспертизы устанавливается на уровне подзаконного акта.
Таким образом, издание подобного приказа может повлечь, если уже не повлекло, серьезный ущерб для участников гражданско-правовых отношений. Хотя, надо сказать, что в отличие от почтовых коммуникаций, где приказом ФАПРИД уже был нанесен значительный ущерб <18>, в сети "Интернет" присутствие ФАПРИД пока серьезного урона не нанесло.
В отношении данной группы ограничений нужно сказать, что она несет в себе все недостатки "подзаконного" регулирования: неточность формулировок правовых норм, узкая специализация регулирования, явный учет интересов принявшего органа, отсутствие правовых гарантий прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Все это вместе влечет большую потенциальную опасность для гражданских прав и правоотношений. Однако данные свойства влекут неэффективность подобных мер и, следовательно, предопределяют сравнительно небольшой реальный ущерб гражданско-правовым отношениям в сетях. Это вызвано и спецификой правового регулирования сетей, их мобильностью и прогрессом, не учтенными в рассмотренных выше правовых мерах.
РосНИИРОС (Российский научно-исследовательский институт развития общественных сетей). Данная организация действует на основе соглашения между Государственным Комитетом РСФСР по делам Науки и Высшей Школы, Институтом Атомной Энергии (ИАЭ) им. И.В. Курчатова и Информационно-вычислительным Центром ИАЭ им. И.В. Курчатова, заключенном в 1992 году и зарегистрирована как некоммерческая организация. В 1998 году в устав были внесены изменения; в настоящее время РосНИИРОС является некоммерческой организацией, в организационно-правовой форме - Учреждение. Кроме того, деятельность РосНИИРОС осуществляется на основе ряда лицензий на оказание услуг предоставления адресов в "Интернете", прокладки коммуникационных линий, передачи данных, стандартизации почтовых и иных сообщений. Соглашением провайдеров от 04.12.1993 за РосНИИРОС признано право осуществлять поддержку доменных имен в зоне .ru (т.е. обеспечивать уникальность адресов серверов в российской зоне "Интернет").
С правовой точки зрения деятельность РосНИИРОС является законной, так как он на основании лицензий, выданных на основании Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" предоставляет определенного рода услуги, и на него возложена общеправовая обязанность соблюдения законности при пользовании предоставляемыми им услугами.
РосНИИРОС осуществляет полномочия по контролю за всеми участниками российской зоны сети, используя как средство регулирования право предоставления доменных имен (буквенных адресов). Именно эта организация принимает решение о предоставлении/непредоставлении имени, возможности его изъятия, взимает плату за использование доменных имен. Вырученные деньги идут на развитие сетей. Кроме того, РосНИИРОС контролирует значительное число линий передачи данных и поддерживает почтовые и иные службы.
С точки зрения гражданско-правовых отношений РосНИИРОС играет довольно большую роль, т.к. во-первых, именно от его согласия зависит возможность осуществления в "Интернете" тех или иных проектов, в т.ч. коммерческих, во-вторых, именно оно во многом контролирует информацию, публикуемую на серверах с тем, чтобы не были нарушаемы личные нематериальные блага, в-третьих, такой род деятельности, как предоставление доступа в "Интернет" (провайдерские услуги), напрямую связан с лицензированием соответствующей деятельности РосНИИРОС.
Таким образом, получается, что от одной организации, деятельность которой определяется довольно небольшим кругом лиц, зависят все отношения по поводу сети "Интернет". С одной стороны, если расценивать "Интернет" как некоторое благо, это неправильно, т.к. доступ к нему должен быть демократичным. Плюс РосНИИРОС является в некотором роде монополистом. Однако в подобном положении есть и свои положительные стороны. Небольшой руководящий состав института позволяет мобильно согласовывать и принимать решения, что необходимо в условиях высокой мобильности самой сети. РосНИИРОС является негосударственной организацией, в которую входят не чиновники, а специалисты в области компьютерных сетей, что обеспечивает объективность и профессиональность принимаемых ими решений. Монополия же РосНИИРОС является не абсолютной: в силу трансграничного характера сети существует возможность регистрировать сервер в другой зоне, не подпадающей под регулирование РосНИИРОС.
Тем самым, РосНИИРОС является одним из основных контрольных органов в сети "Интернет", от него зависит развитие гражданско-правовых отношений в этой сфере, но его существование не противоречит действующему законодательству, профессионализм его участников позволяет эффективно осуществлять контроль за соблюдением законности, что способствует нормальному развитию гражданско-правовых отношений в сети. Однако влияние РосНИИРОС ограничено только российской зоной "Интернет", что снижает эффективность применяемых им мер воздействия.
АДЭ и КИ АДЭ (Ассоциация документальной электросвязи и Комитет Интернет этой ассоциации).
АДЭ - общественное объединение, образовано в 1994 г. по инициативе Министерства связи РФ, функционирует на некоммерческой основе. АДЭ призвана осуществлять координацию научно-технической и просветительской деятельности по внедрению современных коммуникационных технологий и систем связи в России, согласовывать усилия и интересы операторов сетей и служб, поставщиков технических средств, пользователей услуг документальной электросвязи. Ассоциацию возглавляет Председатель Государственного комитета РФ по связи и информатизации (ныне - по телекоммуникациям).
Основные направления деятельности АДЭ:
предоставление квалифицированной и достоверной информации о перечне и качестве услуг электронного обмена данными в России и за рубежом;
содействие справедливой конкуренции, выявление нужд пользователей, согласование и координация их интересов с интересами разработчиков и поставщиков сетей, систем и услуг документальной электросвязи;
разработка нормативных документов по регулированию деятельности в сфере предоставления услуг электронного обмена данными, лицензирования, сертификации, нормирования и контроля;
разработка и реализация проектов и программ развития сетей и систем передачи данных, взаимодействие и сотрудничество с российскими и международными организациями и компаниями, работающими в сфере электронного обмена данными, содействие интеграции российских телекоммуникационных систем в европейскую и мировую инфраструктуру;
проведение конференций и выставок;
обучение специалистов в области электронного обмена данными.
На основании письма No- 6791 от 16.12.97 г. Председателя Госкомсвязи России Ассоциации Документальной Электросвязи поручено выполнение работ по осуществлению учета и контроля адресного пространства Интернет и его распределению между российскими провайдерами. Впрочем, 17 марта 1998 г. на расширенном заседании Комитета Интеpнет Ассоциации Документальной Электpосвязи было решено возложить функции Центра распределения и контроля доменного пространства зоны .RU Российского сегмента Интернет на РосНИИРОС.
Комитет Интернет АДЭ - ее структурное подразделение, в состав этого комитета входят представители основных российских компаний-провайдеров, РосНИИРОС, МГУ им. Ломоносова и некоторых других организаций. Комитет руководствуется в своей деятельности Уставом АДЭ, решениями Общих собраний и Исполнительного Комитета.
Деятельность Комитета направлена на координацию работ по развитию Интернет в России путем разработки технологий, стандартов и правил работы в сети Интернет. На заседаниях Комитета рассматриваются вопросы координации и развития Интернет в России, находящиеся, в соответствии с учредительными документами, в компетенции АДЭ.
Причем если в заседаниях Комитета имеют право участвовать представители всех организаций - членов АДЭ, а также представители других заинтересованных организаций, то в процедуре голосования на заседаниях Комитета имеют право принимать участие представители организаций - членов АДЭ, являющихся провайдерами международного уровня<19>.
Решения АДЭ и КИ АДЭ не являются нормативными актами, но они подлежат выполнению членами АДЭ на основании упомянутого выше соглашения. Тем самым обеспечивается довольно высокая эффективность этих актов при регулировании российского сегмента "Интернет". Однако данная организация и налагаемые ей ограничения на сбор, распространение и использование информации в сети обладают теми же недостатками, что и РосНИИРОС.
TRUSTe, AOL PRYVACY и т.д. Данная группа ограничений по своей сути представляет некоторые нормы, публикуемые на страницах тех или иных компаний, где последние обязываются соблюдать права своих клиентов - в основном на неприкосновенность их личной информации и прочие коммуникационные тайны. Причем эти нормы могут устанавливаться как индивидуально одной компанией, так и представлять из себя договоры присоединения. В последнем случае компания, предлагающая условия ограничений (например, TRUSTe Watchdog), берет на себя функции контроля за соблюдением условий ограничений. Нужно отметить, что хотя рассматриваемые примеры относятся к англоязычной части "Интернета", но в силу транснациональности этой сети могут влиять и на отечественные отношения.
TRUSTe так определяет свои задачи: "Сделать "Интернет" сообществом, в котором залогом успеха является доверие и поддержка клиентов. Присоединившись к TRUSTe вы делаете "Интернет" безопасным и удобным пространством, где пользователи могли бы обмениваться личной информацией и совершать сделки … Нашей целью является обеспечить
сетевым потребителям контроль над их персональной информацией;
сетевые проекты унифицированной системой, решающей как проблемы надежности их бизнеса, так и возможные проблемы пользователей, связанные с беспокойством их относительно личной информации;
государство гарантией "самособлюдения" законности в Сети."
При этом в качестве принципов своей деятельности TRUSTe выдвигает следующие положения:
- принятие и внедрение политики защиты частной информации (privacy policy) как основной задачи сетевых проектов, с тем чтобы развеять беспокойство пользователей над защитой передаваемой информации;
- возможность отслеживания жалоб на нарушения членами договора тайны личной информации путем анализа присылаемых почтовых сообщений об этом;
- предоставление пользователям свободы давать либо не давать разрешение на использование их личной информации;
- хранение предоставленной пользователями личной информации в местах, где это является безопасным."<20>
Услуги TRUSTe являются платными, основанием присоединения к этой системе ограничений является подписание договора ("лицензии"), в которой присоединяющийся обязывается принимать необходимые меры для защиты личной информации своих пользователей, а TRUSTe гарантирует его надежность при совершении сетевых операций, требующих передачи личной информации пользователями. При этом TRUSTe берет на себя обязанность следить за тем, чтобы права пользователей не нарушались, и устанавливает специальную процедуру разрешения возможных проблем. В качестве знака, удостоверяющего надежность сервера, используется так называемый trustmark, присваиваемый серверу по заключении договора.
На самом сервере при этом также публикуются обязательства неразглашения личной информации пользователей. Впрочем, это характерно не только для "лицензиатов" TRUSTe, но и для многих других серверов, однако там процедуры наблюдения за соблюдением тайны личной информации есть не всегда, кроме того, важной является репутация TRUSTe как гарантия неприкосновенности личной информации пользователей.
Примером таких самоограничений может выступить сервер America On-Line (AOL), крупнейшего американского провайдера и почтовой службы. Там устанавливаются следующие принципы:
- мы не просматриваем ваши частную переписку;
- мы не сообщаем никому, на какие серверы вы заходите;
- мы не разглашаем номер вашего телефона, кредитной карты, и ваше имя в Сети, если только вы не уполномочите нас на это. Мы предоставляем вам возможность изменить или внести информацию в любое время;
- мы можем использовать информацию о продуктах, которые вы у нас покупаете для того, чтобы расширять перечень продуктов, пока вы не заявите об обратном. Мы не предоставляем сведения о ваших покупках третьим лицам;
- мы предоставляем вам право определять, как AOL может использовать вашу личную информацию;
- мы предпринимаем дополнительные меры для обеспечения безопасности и защиты частной жизни детей;
- мы используем все необходимые технические средства защиты информации и налагаем запрет на доступ наших сотрудников к вашей информации;
- мы будем информировать вас о том, как мы используем вашу личную информацию и оставляем за вами право требовать от нас изменения нашей политики в этой области. <21>
Таким образом, в результате подобного самоограничения предполагается повысить надежность использования сервера в глазах пользователя. Это связано с уже упоминавшемся выше влиянием информации на такой важный элемент гражданского права, как тайна личной жизни. Сохранность информации, составляющей банковскую тайну, тайну переписки и иных сообщений, неприкосновенность документации личного характера в данном случае влияют на стабильность гражданско-правовых отношений. Кроме того, повышается оборот соответствующих компаний, постольку поскольку большее число пользователей решается заключать с ними договоры - посредством передачи информации.
Данное ограничение имеет два взаимосвязанных аспекта. С одной стороны, они укрепляют законность в сети и тем самым увеличивают свой оборот за счет повышения доверия клиентов. С другой стороны, сам факт увеличения прибыли в условиях соблюдения законности, уважения прав пользователей и воздержания от возможных нарушений обуславливает желание остальных компаний присоединяться к этим ограничениям.
Но для этого необходимы две вещи. Во-первых, соблюдение прав пользователей возможно только при высокой сознательности самих пользователей, так как данные ограничения базируются на взаимном контроле и доверии. Во-вторых, подобные ограничения начинают действовать эффективно только в условиях их продолжительного применения. То есть они не могут являться первичным фактором стабильности гражданско-правовых отношений в сети и возникают, как правило, на какой-либо другой основе.
Данная разновидность ограничений на сбор, распространение и использование информации, тем не менее, являются очень хорошим примером возможности саморегуляции сетевого пространства. В силу того, что эти нормы идут "изнутри", они наилучшим образом учитывают всю специфику сети и обладают высокой мобильностью - в сочетании с необходимостью долговременного их существования. Однако главной их слабостью является то, что они не обладают механизмом гарантий соблюдения содержащихся в них норм, опираясь в основном на самосознание субъектов сети.
Данный тип ограничений в основном реализуется в двух видах. Во-первых, в виде публичной оценки, критики и т.п. нарушений и нарушителей прав пользователей в сети. Это выражается путем создания "досок позора", черных списков нарушителей, форумов обсуждения каких-либо проблем и т.д., причем как по территориальному (языковому), так и по предметному принципу (авторское право, рассылка рекламной корреспонденции - "спама," публикация компромата, оскорблений и т.д.). Во-вторых, в виде создания специальных "контрольных" серверов, где можно, например, зарегистрировать свое право на какой-либо рисунок, текст и т.д. Тем самым облегчается возможность доказывания исключительных прав на эти объекты. При этом нигде не устанавливаются конкретные условия признания кого-либо нарушителем и требования к информации, подлежащей регистрации на сервере.
Например, в качестве последствий для нарушителей авторских прав в сети Интернет могут оказаться решения так называемого "Ежековского суда", появляющиеся на "Доске Позора" по адресу www.ezhe.com/hash/ после рассмотрения сути дела общественной комиссией. Некоторые авторы принимают самостоятельные меры морального воздействия на нарушителей прав. Например, вывешивают образцы "творчества" недобросовестных подражателей на специальную страницу, - www.present.com.ru/plagiat/ или "Музей клонирования" www.design.ru/museum. Появились энтузиасты создания "Чёрных страниц" (www.ostwest.com/testbp/letsgo), на которых предполагается оформить базу данных о недобросовестных заказчиках, "забывающих" оплатить авторам за использование результатов их труда.
В рамках проекта "WEB-депозит" (www.frinc.org) предполагается создать возможности для авторов зафиксировать факт, время и место Интернет-публикации, ее целостность как объекта авторского права. Запланирована также разработка и поддержание работоспособного состояния специализированного поискового сервера для выявления нарушений авторского права по депонированным объектам. <22>
Безусловно, что данные меры могут положительно сказаться на соблюдении прав пользователя в сети, причем наиболее действенно - на соблюдении авторских прав, за счет неблагоприятных последствий для их нарушителей. Впрочем, действенность данных ограничений невелика, так как их воздействие на нарушителей сводится в основном к моральному порицанию, которое будет иметь силу в зависимости от соотношения авторитетов критикуемого и критикующего. В применении данных ограничений большую роль играет и степень их охвата - в идеале они должны действовать на всех частях сети "Интернет", но реально они могут отследить только часть серверов, что оставляет без внимания нарушения на других.
Кроме того, возникает вопрос об осуществлении этих ограничений на практике и об их правомерности. Отсутствие соответствующих критериев оценки, допустим, нарушения авторского права, может повлечь то, что несправедливой, односторонней оценкой действий лица ему может быть нанесен материальный и моральный вред в силу унижения его чести, достоинства и деловой репутации. В случае с "контрольными" серверами также возможны проблемы. Если существует несколько подобных серверов, то одновременно свое авторское право на один и тот же объект могут зарегистрировать несколько лиц, да и вообще из-за мобильности сетевых коммуникаций первым свое исключительное право может зарегистрировать не автор. Следовательно, сам автор впоследствии из-за отсутствия четких критериев оценки может быть признан нарушителем.
Это нарушает положение о том, что виновным в совершении какого-либо правонарушения лицо может быть признано только в соответствии с решением компетентного государственного органа, как правило, суда, и по сути учреждает самосуд, где очень сложно соблюсти гарантии прав личности.
Таким образом, получается, что защищая права одних лиц, данные проекты создают возможность неоправданного нарушения прав других. При этом, если учитывать низкую эффективность подобных мер, их целесообразность вызывает сомнения.
Если оценивать существующие ограничения на сбор, распространение и использование информации, то можно сказать, что ни одно из них само по себе сколько-нибудь серьезного воздействия на гражданско-правовые отношения не имеет. Точнее, не имеет фактически, если брать отношение "задеваемых" им правоотношений ко всем, существующим в компьютерных сетях. Потенциально же, поскольку ограничения затрагивают важнейшие начала гражданского законодательства, они могут влиять на большинство отношений в сетях.
Причем можно отметить интересную особенность: чем менее ограничиваются права участников отношений в сети, тем более эффективными являются ограничения (разумеется, до определенного предела, когда ограничения все же продолжают существовать). Очевидно, это связано с тем, что законность и правопорядок могут поддерживать только ограничения, сами по себе являющиеся законными, а кроме того, опирающиеся на чувство законности в людях.
Тем не менее, даже эффективность последних невелика. Это обусловливается, с одной стороны, особенностями информации и сетей как способов ее передачи (мобильность, транснациональность, высокий технологический уровень), а с другой - отсутствием действенных механизмов правового регулирования, защиты нарушенных прав и пресечения нарушений. Для наибольшей эффективности ограничения должны учитывать оба аспекта, реально - учитывают какой-либо один. Государственные, такие как ОРД и ФАПСИ (они законны и с этой точки зрения имеют право на существование), включают комплексные гарантии и механизмы контроля как пользователей, так и государственных органов, но неэффективны в силу узости их действия и отсутствия координации на международном уровне, различия правового регулирования в разных государствах, а также неспособности их учитывать развитие сетей (как в случае с криптографией и ФАПСИ). Негосударственные или обладают механизмом гарантий, но тоже страдают от узости сферы охвата (РосНИИРОС), или при большом охвате не могут обеспечить гарантий выполнения (самоограничения), или не обладают ни тем ни другим ("черные списки").
В идеале системы мер, устанавливающих ограничения на сбор, распространение и использование должны сочетать в себе такие свойства, как мобильность (необходимая в силу развития сетей), транснациональность, систему гарантий как соблюдения прав человека при наложении ограничений, так и исполнения налагаемых обязанностей.
Очевидно, принятием простого решения все эти аспекты учесть нельзя. Выходом может стать принятие международного акта, устанавливающего основы взаимодействия по защите прав человека в "Интернете" (в основном, в сфере уголовного права - т.н. "рамочный акт"), который содержал бы бланкетные нормы, позволявшие бы учитывать внутренние правила самой сети. Тем самым правила поведения устанавливала бы сеть, а общие принципы и гарантии устанавливались бы государством (например, возможность использования материалов сети в судебном процессе).
Существует, впрочем, мнение, что специфика "Интернет" не настолько велика, чтобы создавать под него особые правовые институты и тем более отрасли. <23> Согласно этой точке зрения, для регулирования "Интернет", насколько это необходимо, можно применять нормы традиционного, невиртуального права. Отношения, которые нельзя урегулировать с его помощью, являются внутрисетевыми и будут урегулированы самой сетью. Избыточное регулирование сети, например, СОРМ, только мешает ее развитию и саморегуляции, поэтому необходимо отменить подобные меры. Единственным законом, необходимым сейчас для "Интернет", является закон об электронно-цифровой подписи как способе безоговорочного подтверждения документов в сети.
Но с учетом изложенного выше эта точка зрения представляется не вполне обоснованной, так как в виртуальном пространстве на данный момент невозможно создать надежные гарантии соблюдения законности и прав человека, обеспечить приемлемые условия гражданско-правового оборота. При этом положения о возможности прямого применения невиртуального права к внутрисетевым отношениям и о необходимости создания легального способа аутентификации сетевых материалов (электронно-цифровой подписи) являются бесспорными.
Именно в этих направлениях и должно развиваться регулирование отношений по сбору, распространению и использованию информации в открытых компьютерных сетях для создания наилучших условий для развития гражданско-правовых отношений. Необходимость в этом уже существует.
Ограничения на сбор, распространение и использование информации в открытых компьютерных сетях являются важным фактором развития внутрисетевых гражданско-правовых отношений. Это обуславливается специфическими свойствами информации и способов ее передачи и предопределяет необходимость аккуратного подхода к правовому регулированию этих отношений. При этом их регулирование является необходимым, так как увеличение имущественного оборота сделало недостаточной саморегуляцию сети, до того обеспечивающуюся моральными и обычными нормами, но в изменившихся условиях уже не поддерживающую необходимую стабильность условий оборота.
Государственное вмешательство в этой области в настоящее время выражается прежде всего в установлении уголовным правом рамок, внутри которых должны реализовываться гражданско-правовые отношения и отношения, регулируемые смежными отраслями права. Но данное вмешательство нельзя назвать регулированием в строгом смысле этого слова, так как это в основном меры охраны, применяющиеся в случае серьезных нарушений интересов личности, государства и общества.
В гражданско-правовой сфере ограничения на сбор, распространение и использование информации имеют серьезное значение, так как информация является объектом гражданских прав, важна с точки зрения защиты нематериальных благ, а кроме того, информация, как и процесс ее передачи, могут выступать инструментом в установлении и поддержании гражданско-правовых отношений.
Многие из существующих ограничений установлены источниками, не входящими в гражданское законодательство, но тем не менее, играют существенную роль именно в регулировании гражданско-правовых отношений. Однако то, что они имеют не гражданско-правовую основу и установлены зачастую ведомственными подзаконными актами, предопределяют их реальную низкую эффективность регулирования гражданско-правовых отношений при высокой потенциальной опасности. Другие ограничения, установленные на уровне корпоративных соглашений и обычных норм, могут быть более эффективными, но их потенциальной слабостью является отсутствие реальных гарантий. Те и другие не приносят требуемого положительного эффекта, хотя многие уже нарушают или потенциально несут в себе угрозу нарушения прав и свобод личности.
В настоящее время для создания механизмов регулирования отношений по сбору, распространению и использованию информации как основы для существования более сложных отношений, в том числе и гражданско-правовых, необходима координация действий внутрисетевых и внесетевых сил, государства и частных организаций, причем на международном уровне. Только на основании подобного взаимодействия можно создать систему норм, способных учитывать специфику компьютерных сетей, обеспечивать стабильность отношений при обеспечении необходимой мобильности регулирования.
1. Конституция РФ.
2. Конвенция Совета Европы о защите личности в связи с автоматической обработкой персональных данных (Страсбург, 28.01.1981) // Бюлл. ВС РФ 1994. №12.
3. Гражданский кодекс РФ, части первая и вторая // СЗ РФ. 1994. №32. Ст. 3301; 1996. №9. Ст. 773; 1996 №34 Ст. 4026; 1996. №5. Ст. 410; 1996. №34. Ст. 4025.
4. ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" от 20.02.1995 №24-ФЗ // СЗ РФ. 1995. №8. Ст. 609.
5. ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 с изм. от 21.07.1998 № 144-ФЗ // СЗ РФ. 1995. №33. Ст. 3349.
6. ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 25.09.1998 с изм. 26.11.1998 №158-ФЗ // СЗ РФ, 28.09.1998, N 39, ст.4857, 27.12.1999, N 52, ст. 6366
7. ФЗ "О связи" // СЗ РФ. 1995. №8. Ст. 600.
8. Закон РФ "О федеральных органах правительственной связи и информации" от 19.02.1993 №4524-I // Ведомости Съезда Нар. Депутатов РФ и Верхов. Совета РФ. 1993. №5. Ст. 1315.
9. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1.07.1996 №6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" // Бюлл. ВС РФ. 1996. №9.
10. Указ Президента РФ "О мерах по соблюдению законности в области разработки, производства, реализации и эксплуатации шифровальных средств, а также предоставления услуг в области шифрования информации" от 3.04.1995 №334. // СЗ РФ, 10.04.95, N 15, ст. 1285
11. Указ Президента РФ №891 от 01.09.1995 (ДСП) Официально опубликован не был. Текст по правовой базе Консультант.
12. Постановление Правительства "О первоочередных мерах по правовой защите интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения" от 29.09.1998 №1132 // СЗ РФ", 05.10.1998, N 40, ст. 4964,
13. Постановление Правительства РФ "О сертификации средств защиты информации" от 26.06.1995 №608 // СЗ РФ, 03.07.1995, N 27, ст. 2579.
14. Приказ Минсвязи №226 от 24.06.1992 Официально опубликован не был. Текст по правовой базе Консультант
15. Приказ Минсвязи №135 от 08.11.1995 Официально опубликован не был. Текст по правовой базе Консультант
16. Приказ Минсвязи №9 от31.09.1996 Официально опубликован не был. Текст по правовой базе Консультант
17. Приказ Минсвязи №145 от 31.12.1996 Официально опубликован не был. Текст по правовой базе Консультант
18. Приказ Минсвязи №25 от 18.02.1997 Официально опубликован не был. Текст по правовой базе Консультант
19. Указание Минсвязи №252-у от 11.11.1994 Официально опубликован не был. Текст по правовой базе Консультант
20. Приказ Минюста "Об утверждении Устава Федерального Агентства по правовой защите результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения при Министерстве юстиции РФ" №152 от 30.10.1998 // "Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти", N 32, 16.11.98,
21. Приказ ФАПРИД "Об усилении контроля за вывозом товаров, содержащих результаты научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения" от 12.05.1999 №6 Официально опубликован не был. Текст по правовой базе Консультант.
1. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1992.
2. Комментарий к части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей (под общ. ред. Брагинского М. И.) М., 1995 г.
3. Малеина М.Н. Защита личных неимущественных прав советских граждан. М., 1991.
4. Тагайназаров Ш.Т. Гражданско-правовое регулирование личных неимущественных прав граждан. Душанбе, 1990
5. Илларионова Т.И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер. Свердловск, 1980.
6. Батурин Ю.М. Проблемы компьютерного права. М, 1991.
7. Бауэр Ф.Л., Гооз Г. Информатика: Вводный курс. М., 1990.
8. Копылов В.А. Информационное право М., 1997.
9. Заморин А.П., Марков А.С. Толковый словарь по вычислительной технике и программированию. Основные термины: около 3000 терминов. М., 1988.
10. Урсул А.Д. Информация. Методологические аспекты. М., 1971.
11. Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации": Комментарий. М., 1996.
12. "Информация как элемент криминальной деятельности" (Крылов В.В., "Вестник Московского университета", Серия 11, Право, 1998, N 4)
13. "Интернет и право" (Якушев М.А., "Законодательство", 1997, N 1)
14. Якушев М. В. Концептуальные вопросы развития российского законодательства в области Интернета. Текст по: www.libertarium.ru
15. "Правовое регулирование электронного документооборота" (Косовец А.А., "Вестник Московского университета", Серия 11, Право, 1997, N 4)
16. А. Ипатов. Таможенные аспекты защиты интеллектуальной собственности. Текст по www.techbusiness.ru
17. Таможня дает добро. (М. Брауде-Золотарев. Компьютерра, №35, 1999 г.)
18. Мордвинов В. А. "Особенности защиты интеллектуальной собственности в "Интернет". Текст по: www.libertarium.ru
1. Бауэр Ф.Л., Гооз Г. Информатика: Вводный курс. М., 1990. Ч.1. С. 18.
2. См.: Заморин А.П., Марков А.С. Толковый словарь по вычислительной технике
и программированию. Основные термины: около 3000 терминов. М., 1988. С. 68.
3. Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации":
Комментарий. М., 1996. С. 15.
4. Копылов В.А. Информационное право М., 1997. С. 23.
5. Подробный перечень см. по "Информация как элемент криминальной деятельности"
(Крылов В.В., "Вестник Московского университета", Серия 11, Право,
1998, N 4)
6. "Интернет и право" (Якушев М.А., "Законодательство",
1997, N 1)
7. Якушев М.А. Концептуальные вопросы развития российского законодательства
в области Интерне-та.
8. Комментарий к части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации для
предпринимателей (под общ. ред. Брагин-ского М. И.) С. 113.
9. Комментарий к части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации для
предпринимателей (под общ. ред. Брагин-ского М. И.) С. 114.
10. Малеина М.Н. Защита личных неимущественных прав советских граждан. М., 1991.
С. 36.
11. "Интернет и право" (Якушев М.А., "Законодательство",
1997, N 1)
12. "Правовое регулирование электронного документооборота" (Косовец
А.А., "Вестник Московского университета", Серия 11, Право, 1997, N
4)
13. www.emoney.ru. 22.02.2000
14. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М, 1992.
С.32.
15. www.libertarium.ru/libertarium/sorm, 30.12.1999
16. www.libertarium.ru/libertarium/sorm, 28.12.1999
17. А. Ипатов. Таможенные аспекты защиты интеллектуальной собственности
18. См., например, М. Брауде-Золотарев. Таможня дает добро. Компьютерра, №35,
1999 г.
19. Положение о Комитете Интернет Ассоциации Документальной Электросвязи
20. www.truste.org
21. www.americaonline.com
22. См.: Мордвинов Валерий Ардалионович. "Особенности защиты интеллектуальной
собственности в "Интернет".
23. См, например, ОТКРЫТОЕ ПИСЬМО представителей организованной интернет-общественности
Правительству Российской Федерации 11 января 2000г.; интервью Жан-Клод Гедона
(Jean-Claude Guedon) на сайте www.libertarium.ru/libertarium/sorm
© Дмитрик Н.А.