Гражданско-правовое регулирование договорных отношений с использованием открытых компьютерных сетей.
ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ КОМПЬЮТЕРНЫХ СЕТЕЙ.
Право и механизм.
Анонимность.
Удаленность.
Юрисдикция.
Защита информации.
ОБЩИЕ ВОПРОСЫ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ В ОТКРЫТЫХ КОМПЬЮТЕРНЫХ СЕТЯХ.
ХАРАКТЕРИСТИКА ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ДОГОВОРОВ.
Розничная купля-продажа
Корпоративная торговля.
Электронные аукционы.
Платежные системы.
Иные сферы договорных отношений.
ПРИЛОЖЕНИЕ
НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ.
ЛИТЕРАТУРА
Компьютерные сети бурно развиваются в течение последних пятнадцати-двадцати лет, становясь все более привычным атрибутом современной жизни. Растет и имущественный оборот открытых компьютерных сетей, причем большая часть его приходится на договорные отношения как основные среди всех экономических отношений. Однако до сих пор непонятно, каким образом должно осуществляться регулирование всей этой сферы деятельности.
Во многих странах мира уже приняты законы, регулирующие деятельность в сфере компьютерных технологий, прежде всего - электронную коммерцию и вопросы использования электронных подписей. В Российской Федерации законодательная база в данной предметной области пока что находится на стадии подготовки. Тем не менее, в российском сегменте сети Интернет и в других российских компьютерных сетях уже сейчас складываются довольно разнообразные договорные отношения, которые, конечно, имеют специфику, обусловленную электронной формой, но в то же время во многом схожи с традиционными договорными отношениями, а значит, подпадают - полностью либо частично - под действующие нормативные акты.
Настоящая работа посвящена исследованию проблем применения традиционного гражданского законодательства для регулирования договорных отношений в открытых компьютерных сетях. В рамках этого исследования прослеживается механизм действия гражданско-правовых норм в этой сфере, выясняются основные проблемные моменты, связанные со спецификой объекта регулирования, рассматриваются пути их преодоления.
Структурно работа состоит из трех глав. В первую были выделены вопросы, касающиеся применения гражданско-правовых норм к отношениям в открытых компьютерных сетях в целом. Вторая и третья главы посвящены непосредственному изучению договорных отношений. Во вторую главу при этом были выделены вопросы, общие для всех сфер договорных отношений, а в третью - вопросы, связанные с отдельными видами договорных отношений. В третьей главе, однако, не рассматриваются все возможные в открытых компьютерных сетях договоры (этого не позволяет объем работы), а лишь те, которые имеют большое значение при рассмотрении вопросов гражданско-правового регулирования договорных отношений в открытых компьютерных сетях.
В приложении к работе раскрываются основные термины и понятия, необходимые для правильного понимания текста.
В данной главе хотелось бы выделить некоторые общие вопросы, которые необходимо учитывать при анализе гражданско-правового регулирования договорных отношений в открытых компьютерных сетях. Здесь не будут рассматриваться технологические вопросы: они не имеют непосредственного значения при регулировании гражданско-правовых отношений. Вопросы правового регулирования отношений в сфере высоких технологий - вопросы применения этих технологий.
Существует мнение, что отношения с использованием компьютерных сетей и иных, им подобных, технологий вообще не создают каких-либо новых видов правоотношений, т.е. новых, не известных ранее, прав и обязанностей субъектов. В частности, М.А. Якушев в статье "Интернет и право" <1> сравнивает эти отношения с обычным телефонным разговором. При этом он приходит к выводу, что как в телефонном разговоре, так и при общении через Интернет (наиболее известную компьютерную сеть) регулируется не сам разговор, а та информация, которая при этом передается. Способ передачи информации (сама технология), как правило, не имеет значения для правовой нормы. Значение придается только последствиям применения того или иного способа, т.е. учитывается круг затрагиваемых субъектов. Если предполагается, как в телефонном разговоре или электронной переписке, что адресат информации точно известен, это влечет применение одних норм, если адресат неопределенный, как в электронных средствах массовой информации и страничках в Интернете, - других. Но опять же, не имеет значения, опубликована информация в бумажной газете или на сайте в сети; важно, что это за информация и скольким субъектам она адресована.
Эту мысль поддерживает и Л.К. Терещенко. В частности, в своем докладе на 3-й конференции "Право и Интернет. Теория и практика" <2> она выдвинула тезис о том, что все проблемы правового регулирования отношений в Интернете сводятся к проблеме создания механизма реализации и защиты прав.
Последнее представляется особенно интересным с точки зрения именно гражданского права: диспозитивный метод регулирования, принципы свободы договора и автономии воли сторон позволяют гражданскому праву гибко регулировать разнообразные экономические отношения, т.е. создавать права и обязанности сторон. Но на практике эти права не защищаются должным образом, в первую очередь потому, что они не признаются в рамках процесса. Вопрос даже не в признании информации на электронных носителях доказательством - это не исключается, в частности, постановлениями Пленума Верховного Суда,<3> - а в недостаточной проработанности вопросов юридической фиксации тех или иных данных с целью возможного представления их впоследствии в качестве доказательств.
Поясним на примере. Гражданин совершает покупку в интернет-магазине, уплатив за товар определенную цену. Через некоторое время он узнает от знакомого, что тот приблизительно в то же время в том же магазине купил тот же товар, но по более низкой цене. В результате экспериментов с регистрацией в магазине выяснилось, что покупателям-новичкам предлагаются цены более низкие, чем постоянным клиентам. То есть налицо нарушение принципа публичного договора: неравные условия для клиентов. Однако как доказать это? Ведь страницы в сети не являются стабильными документами. Администрация магазина всегда может сослаться на то, что имел место "взлом" магазина - и откажется возмещать убытки.
Пример показывает, что у сторон не возникает каких-либо новых прав по сравнению с обычным договором купли-продажи, обусловленных электронной формой заключения данного договора. Также электронная форма не лишает их каких-либо из этих прав. Но эти права фактически не защищены, так как нет механизма их защиты, и прежде всего - защиты судебной.
Данная работа направлена на исследование материально-правовых аспектов договорных отношений в открытых компьютерных сетях. Однако полностью обойти вниманием вопросы процесса не удастся, так как "процесс - форма жизни права". Процессуально-правовые вопросы, впрочем, будут рассматриваться постольку, поскольку это необходимо для решения вопросов материально-правовых.
Проблемы реализации и защиты субъективных прав и не сводятся только к процессуально-правовым вопросам. Все-таки нормальной формой осуществления права является его свободное, не принудительное осуществление. С учетом этого необходимо выделить также группу вопросов процедурного, технического характера. Предполагается, что в гражданско-правовых отношениях, и, прежде всего, в договорных, стороны сами смогут определить, каким образом будет реализовываться содержание их правоотношения. Однако решение вопросов процедурного характера самими сторонами тоже имеет свои трудности. Главной является то, что соглашение по процедурным вопросам само должно обладать процессуальной защитой: если одна из сторон не станет его исполнять, то другая должна обладать возможностью подать иск на основании невыполнения соглашения. Стало быть, подобное процедурное соглашение сталкивается со всеми теми проблемами, о которых говорилось ранее.
Современная практика идет по следующему пути: заключается соглашение, устанавливающее процедурные, технические правила - в обычной бумажной форме, а потом взаимоотношения сторон строятся на основе данного соглашения. Такие соглашения наиболее распространены при использовании документов, подписанных электронно-цифровой подписью (ЭЦП)<4>. Однако при этом теряются многие преимущества электронных сделок: быстрота, трансграничность и т.д.
Интересна с точки зрения вопросов права и механизма проблема анонимности: компьютерные сети допускают, а некоторые и прямо предполагают получение доступа к имеющимся в них ресурсам под псевдонимом либо вообще анонимно. В то же время ст.19 ГК устанавливает право, а фактически и обязанность использования гражданином в гражданском обороте собственного имени: как общее правило (абз.1 п.1 ст.19) установлено, что гражданин приобретает права и обязанности под свои именем; в случаях и порядке, установленных законом (предполагается закрытый перечень), он может использовать псевдоним (абз.2 п.1 ст.19); использование чужого имени не допускается (п.4 ст.19). Пункт 1 ст.48 ГК устанавливает аналогичное положение относительно юридических лиц (… может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности…).
Означает ли это, что анонимные сделки являются нарушением гражданского законодательства? Представляется, что нет. Об этом свидетельствует деловой оборот: никто не отказывается, например, продать товар покупателю в магазине на том основании, что покупатель не представился. Но в то же время, в обороте есть и примеры обратного. Если договор составляется в виде единого документа (например, сделки с недвижимостью), то стороны указываются под собственным именем с указанием всех реквизитов (паспорта, места жительства физического лица, полного названия и места нахождения организации). Следовательно, иногда идентификация сторон может проводиться только по имени, а иногда - по другим признакам. Действительно, розничная купля-продажа исполняется при совершении, контрагент - любое лицо, предоставившее документ, свидетельствующий об уплате покупной цены. На основании этого же документа он впоследствии может предъявлять претензии к продавцу. Если же это купля-продажа недвижимости, то, во-первых, нужна регистрация перехода права собственности, во-вторых, здесь могут применяться нормы жилищного законодательства, направленные на социальную защиту отдельных граждан, в-третьих, высок риск эвикции… Все это обуславливает необходимость четкого обозначения в договоре его сторон, однозначной их идентификации для всех возможных заинтересованных лиц. Это возможно только при указании их имени.
Следовательно, указание имени можно отнести скорее к тем условиям оформления договора, которые определяются существом обязательства, а не к тем, которые носят универсальный характер. Если для целей договора указание имени не необходимо, то есть идентификацию сторон можно, как в розничной купле-продаже, провести по другим признакам, то имя не указывается. И наоборот, если поименное указание контрагентов необходимо для правильного исполнения обязательства, имя должно быть указано. Это же правило необходимо соблюдать и в договорных отношениях в открытых компьютерных сетях: пусть анонимность представляет определенную ценность для того или иного субъекта, но если она мешает надлежащему исполнению обязательства, она должна быть раскрыта. Или данный субъект должен отказаться от обязательства.
Кстати говоря, сделанный выше вывод не противоречит положениям закона. В ГК сказано о приобретении прав и обязанностей под своим именем и о запрете их приобретения под чужим. Приобретение прав и обязанностей лицом без указания его имени либо под явным псевдонимом (т.е. если обеим сторонам известно, что это не его имя) - все равно приобретение прав и обязанностей данным лицом, не под чьей-либо маской, хоть имя этого лица контрагенту и не известно. Но при этом использование чужого имени - уже явное нарушение закона.
Проблема анонимности и идентификации сторон связана с другой проблемой договорных отношений в открытых компьютерных сетях - проблемой расстояния между сторонами. Отсутствие (как правило) возможности вступить в личный контакт ведет к невозможности личной, визуальной идентификации контрагента. Поэтому идентификация проводится на основе иных признаков (электронная подпись, пароль, идентификационный номер и т.д.). Однако здесь возникает вопрос о согласовании между сторонами условий идентификации.
В идеале это можно сделать при помощи уже упоминавшегося выше соглашения о технических вопросах. Но необходимость оформления "электронных" отношений сторон в традиционном виде с целью создания базы для их последующего возможного легального признания и защиты опять ставит перед правом проблему, которую призвана решать электронная форма этих сделок, - удаленности сторон. Если это электронная сделка в чистом виде, то не имеет значения, сколько километров разделяет ее участников. Если же для совершения сделки в электронном виде нужно письменное соглашение, то, во-первых, возникает временной промежуток, необходимый для его заключения, во-вторых, к отношению подключаются организации связи, в-третьих, появляется необходимость соблюдения всех правил действительности оферты и акцепта при заключении договора между отсутствующими. И в целом, непонятно, зачем заключать электронную сделку, если все равно приходится подписывать обычный бумажный документ. Поэтому на практике такие соглашения подписываются, только если нужно оформить длящиеся отношения между контрагентами, например, при осуществлении периодических платежей часто в договоре между банком и клиентом есть оговорки о возможности дачи поручений по счету в электронной форме.
К проблеме удаленности сторон при решении вопросов правового регулирования гражданско-правовых отношений в открытых компьютерных сетях примыкает проблема юрисдикции. Опять же, это проблема скорее процессуального характера, однако ее необходимо оговорить в рамках данной работы. В открытых компьютерных сетях, и прежде всего в Интернете, очень сложно установить, когда какое законодательство подлежит применению и какой орган какого государства должен его применять. Компьютерные сети не имеют жесткой привязки к почве, они интернациональны и трансграничны, а законодательство в большинстве стран применяется именно по территориальному принципу. Это порождает проблемы для правоприменительной практики, а стало быть, правовые ляпы. Например, в январе этого года Арбитражный суд г. Москвы вынес решение по иску компании "Медиа-Лингва" к холдингу "Рамблер", основывавшееся на том, что российское законодательство об авторском праве вообще не распространяется на Интернет<5>.
Видимо, все-таки следует придерживаться той позиции, что российское гражданское право может применяться к гражданско-правовым отношениям в открытых компьютерных сетях, а стало быть, можно исследовать отдельные аспекты его применения. На этом допущении будут основываться дальнейшие исследования, проведенные в работе. Анализ возможных вариантов применения норм иностранного законодательства будет приводиться там, где его можно провести: нельзя учесть все многообразие норм всех государств, однако можно выделить отдельные особенности, заслуживающие внимания.
Последняя проблема, которую хотелось бы затронуть в данной главе - проблема защиты информации. Разумеется, этот вопрос скорее технический, чем правовой, однако его нельзя обойти при рассмотрении проблем правового регулирования отношений в сети. Это, в общем-то, тоже вопрос механизма реализации права и его защиты. Право на неприкосновенность личной информации, гарантия невмешательства кого-либо в частные дела и свобода осуществления гражданских прав - базовые положения российской правовой системы (статьи 23, 24 Конституции, статья 1 ГК). Тем не менее, ограничение этих прав возможно, как легальное, на основании части 3 ст. 55 Конституции, так и противозаконное.
Их возможное влияние на гражданско-правовые, и, прежде всего, договорные отношения можно разделить на две области. Во-первых, может произойти искажение воли стороны. Например, если присоединение к договору осуществляется путем нажатия на кнопку, может произойти некоторый сбой, когда лицо будет помимо своей воли признано присоединившимся к договору (или наоборот, хотя и хотело заключить договор, не смогло этого сделать из-за сбоя, пусть и выполнило всю предусмотренную последовательность действий). Если этот сбой происходит в силу каких-либо технических причин, то его можно признать пусть неприятным, но неизбежным в данных условиях оборота обстоятельством. Если же сбой происходит в результате противоправных действий третьих лиц, то возникает вопрос об их ответственности. Механизм же гражданско-правовой ответственности (в отличие от ответственности уголовной) не создан, есть только общее положение ст. 15 ГК.
Во-вторых, защита информации в договорных отношениях связана с вопросом о ноу-хау и иной коммерческой и служебной тайне. При передаче подобной информации через компьютерные сети возникает угроза нарушения ее конфиденциальности, опять же, как в силу непредвиденных технических сбоев, так и из-за противоправных действий. Близка к этому проблема защиты информации, служащей целям авторизации и аутентификации, например, паролей, номеров кредитных и дебетовых карт и т.д. Разглашение подобной информации может повлечь серьезные убытки.
Обе эти проблемы с чисто технической стороны вполне решаемы. Информацию можно шифровать, письма подписывать электронно-цифровой подписью, обеспечивающей подтверждение целостности документа, причем можно предусмотреть, что заключение договора возможно только письмом, подписанным ЭЦП. Но "сильная" криптография у нас запрещена, вся остальная подлежит обязательной сертификации соответствующим подразделением ФАПСИ<6>. Других же "технических" гарантий не создано. В целом все это создает очень большие препятствия для развития гражданско-правовых, и прежде всего договорных отношений в компьютерных сетях.
Подводя итог сказанному выше, хотелось бы еще раз отметить: гражданское законодательство, да и гражданское право в целом не выделяет каких-либо специфических прав и обязанностей сторон в электронных и иных им подобных сделках. Базовый подход к регулированию подобных отношений должен быть точно таким же, как и к регулированию отношений традиционных. Однако отношения в компьютерных сетях должны легализовываться, распознаваться правом специфическим образом, в силу тех черт, которые были перечислены выше, т.е. нужен механизм реализации и защиты прав и обязанностей в этих правоотношениях, выравнивающий их с отношениями традиционными.
Гражданско-правовое регулирование договорных отношений в широком смысле слова охватывает вопросы преддоговорных переговоров сторон, заключения договора, его исполнения и изменения, прекращения его действия. На всех этих стадиях так или иначе могут быть задействованы компьютерные сети. Наверное, нет таких договоров, которые бы на всех стадиях существовали только в сети; но договоров, которые бы тем или иным образом ее использовали хотя бы на одной из стадий, довольно много. Следовательно, можно провести анализ их гражданско-правового регулирования не по предмету этих отношений (как правило, предмет не придает здесь особой специфики), а по вопросам динамики. Это позволит рассмотреть общие для всех договорных отношений этапы их развития, выделить общие проблемы их регулирования на данных этапах.
Первым этапом являются переговоры сторон и заключение договора сторонами. Говоря об этом, нельзя не упомянуть принцип свободы договора (статья 421 ГК), точнее, его выражение применительно к этой стадии договорных отношений. Стороны, во-первых, сами определяют условия и тип договора, могут заключать непоименованные договоры; во-вторых, ни одна из сторон не может быть понуждена к заключению договора. Кроме того, нужно учитывать ограничения этого принципа. Это защита, во-первых, слабой стороны в договоре, во-вторых, кредиторов сторон, в третьих, интересов общества и государства. Все эти положения в полной мере проявляются и при заключении договора либо ведении переговоров об этом с использованием компьютерных сетей.
В теории традиционно выделяются две разновидности процесса заключения договора: между присутствующими и между отсутствующими. Основанием такого деления является не пространственная разобщенность сторон, а неизбежность разрыва во времени между волеизъявлением одной стороны и восприятием его другой; и, следовательно, необходимость определенного срока для того, чтобы на предложение одной стороны последовал ответ от другой. Договор, согласно такому делению, признается совершаемым между присутствующими, если волеизъявление одной стороны непосредственно воспринимается другой и допускает немедленный ответ. <7>
Если руководствоваться таким основанием деления, договоры, совершаемые при помощи открытых компьютерных сетей, могут признаваться заключенными как между присутствующими, так и между отсутствующими, в зависимости от длительности задержки между волеизъявлением и его восприятием. Например, если договор заключается с использованием электронной почты, он будет заключаться между отсутствующими: письмо нужно написать, отправить, почтовая служба должна его переслать, адресат должен его получить, прочитать, подготовить и отправить ответ; это все отнимет от нескольких минут до нескольких дней. Выражая критерий более четко: заключение договора с использованием электронной почты не предполагает немедленного непосредственного восприятия, хотя в некоторых случаях оно и возможно. Другое дело, если договор заключается, например, путем заполнения формы на интернет-странице: как только форма заполнена, должно придти подтверждение о получении содержащихся в ней данных. Если не требуется никаких дополнительных подтверждений, договор может считаться заключенным между присутствующими. Аналогично можно считать договор заключенным между присутствующими, если стороны общаются в режиме реального времени (например, в системе электронных торгов).
Современный ГК, в отличие от предшествующих кодификаций, не проводит различия между этими двумя режимами заключения договора. Однако их нужно учитывать при решении вопросов о том, в течение какого срока предложение заключить договор (оферта) связывает сделавшее ее лицо, как определить время заключения договора.
Если между присутствующими сделана оферта, не содержащая указания на срок ее принятия, то, по общему правилу, она связывает сделавшее ее лицо в случае немедленного ее принятия (акцепта) другой стороной. Если оферта без указания срока ее принятия сделана между отсутствующими, то она связывает сделавшее ее лицо в течение срока, нормально необходимого для получения акцепта при избранном способе ведения переговоров. ГК (ст. 441) проводит деление немного по другому основанию - в письменной или устной форме была сделана оферта. Однако, как будет показано ниже, при заключении договора с помощью открытых компьютерных сетей не всегда можно будет сразу установить, является оферта письменной или нет. Следовательно, деление гораздо удобнее проводить по критерию присутствия сторон.
Если в сделанной оферте, независимо от режима заключения договора, указан срок ее акцепта другой стороной, она связывает сделавшее ее лицо в течение указанного в ней срока (ст. 440).
При решении вопроса о времени заключения договора также стоит разделять договоры, заключенные между отсутствующими и между присутствующими, так как между присутствующими договор будет считаться заключенным уже с момента одобрения сделанного предложения (предполагается, что временной промежуток между одобрением и его восприятием ничтожно мал); между отсутствующими же будет применяться правило ст. 433 ГК о том, что договор считается заключенным с момента получения акцепта оферентом.
Вопрос о заключении договора приводит к проблеме формы договоров, заключаемых с использованием открытых компьютерных сетей, - пожалуй, самой запутанной из рассматриваемых в данной работе проблем. При этом вопрос можно свести к тому, можно ли такие договоры признать заключенными в письменной форме, и если да, то какие именно и в каких случаях.
Вопрос о том, можно ли заключить с использованием открытых компьютерных сетей договор в нотариальной форме или выполнить условие о государственной регистрации, решается просто: этого сделать нельзя. У нотариусов делопроизводство осуществляется в бумажной форме; государственная регистрация сделок в компьютерных сетях, в том числе и в Интернете, пока не ведется.
Устная форма сделки вообще не предполагает какой-либо объективной фиксации ее содержания, следовательно, любой обмен информацией может быть признан отвечающим устной форме сделки. Кроме того, закон не предусматривает каких-либо последствий нарушения устной формы сделки (ст.159 ГК).
Напротив, нарушение письменной формы влечет невозможность ссылаться в ее подтверждение на свидетельские показания (п.1 ст.162 ГК), а в предусмотренных законом случаях - даже ничтожность. Если учесть, что в письменной форме должны совершаться все сделки с участием юридических лиц, а также сделки на сумму больше 10 ММРОТ - а именно в этой сфере и лежит большинство гражданско-правовых отношений в сетях, - то вопрос о письменной форме становится очень важным.
ГК в п.1 ст.434 устанавливает, что договор может быть заключен в любой возможной для данного вида договоров форме. Пункт 2 той же статьи предусматривает, что письменная форма считается соблюденной, если договор заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
Если рассматривать данный вопрос с чисто теоретической позиции, документ, составленный с использованием компьютерных сетей, может быть признан письменным. Понятие "документ" не предполагает исключительно бумажную форму: ст.2 ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации"<8> предполагает, что это любая зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. Требование же об аутентификации сторон может быть исполнено при использовании сертифицированной ФАПСИ системы электронной подписи<9>, либо любой иной, согласованной сторонами. Эта позиция высказана и Е.Степаненко<10>.
Но на практике этот вопрос решается несколько по-иному. В арбитражном процессе вопросы допустимости применения электронных документов в качестве доказательств урегулированы письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587, который предусматривает три различных ситуации:
1. "В том случае, когда стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью". То есть в этом случае спор о наличии договора, совершенного в электронной форме, не ведется; сам договор нужен для решения каких-либо сопряженных вопросов<11>. Главное - договор в электронной форме признается доказательством по делу.
2. "Если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражному суду следует запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи". Здесь сам факт наличия договора подвергается сомнению сторонами; однако суд при этом не может отвергнуть подписанный электронный документ по основанию неподтвержденности его юридической силы. Тем самым устанавливается презумпция действительности договора или иного документа в электронной форме, правда, только в части, регулирующей процедуру спора сторон.
3. "В случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов, а одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью". Получается, что договор, не устанавливающий порядка разрешения споров о его подлинности, не является полноценным доказательством, хотя формально он и отвечает требованиям ст.434 ГК; вопрос о том, признавать его в качестве доказательства или нет, оставлен на усмотрение суда. Видимо, это основывается в том числе и на правиле п.2 ст.160 ГК о том, что для придания силы сделке, совершенной в электронной форме, необходимо соглашение сторон о придании ей такой формы.
Здесь нужно обратить внимание на то, что ГК (п.2 ст.160) не устанавливает, в какой форме должно быть совершено само соглашение об использовании электронной подписи (а соответственно, и возможности электронной формы договора). Поскольку такое соглашение, по смыслу ст.153, будет являться сделкой, к нему применимо правило ст.159: сделки между гражданами на сумму менее 10 ММРОТ и сделки, исполняемые по заключении, могут совершаться в устной форме. Сумму такого соглашения определить сложно, следовательно, все подобные соглашения между гражданами могут быть признаны совершенными в надлежащей форме. Если же одной из сторон соглашения является юридическое лицо, то такая сделка может быть признана сделанной в надлежащей форме, когда она исполнена при заключении. Теоретически, если за соглашением об использовании электронной подписи следует договор, подписанный такой подписью, либо соглашение является составной частью такого договора, это соглашение может быть признано исполненным при заключении.
Впрочем, практика остерегается следовать этим несколько софистическим моделям, и если соглашения об использовании электронной подписи и заключаются, то в традиционной бумажной форме (о чем говорилось выше). Некоторое отражение данной модели есть только в рассматривавшемся выше письме Высшего Арбитражного Суда РФ, хотя это тоже спорно.
В гражданском процессе единственным источником, упоминающим о возможности предоставления доказательств в электронном виде, является Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 г. N 10 "О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции" (с изменениями от 3 апреля 1987 г.). В п.9 упомянутого постановления указывается: "В случае необходимости судом могут быть приняты в качестве письменных доказательств документы, полученные с помощью электронно-вычислительной техники". Формулировка очень нечеткая, так как она, во-первых, позволяет произвольно ограничивать возможность представления доказательств в электронном виде случаями "необходимости", а во-вторых, не устанавливает процедуру приобщения к делу и изучения подобных доказательств.
Впрочем, вопрос о том, признаются ли договоры и иные документы доказательствами - вопрос процесса, а не права. Гражданское право интересует не то, можно ли будет ссылаться на заключенный в электронной форме договор, а то, наступят ли последствия несоблюдения письменной формы сделки. Но этот вопрос, к сожалению, не решен. Выше уже приводился пример, как можно было бы признать электронную форму письменной. Однако, хотя это и хорошая возможность для юридической фикции, вопрос этим не решается. Во всяком случае, практика не идет по этому пути.
В настоящее время в Федеральном Собрании РФ находятся два законопроекта, призванных решать эту задачу (внесены Тарачевым В.А., Шохиным А.Н.; Медведевым П.А). Оба они содержат положения о том, что юридическая сила документа не зависит от способа его совершения. Схожие нормы установлены и в законодательстве зарубежных стран, где они успешно применяются<12>. Если хотя бы один из этих законопроектов будет принят в нашей стране, вопрос о форме применительно к договорам, заключенным с использованием компьютерных сетей, будет снят. Если же процесс их принятия затянется, будет сохраняться текущее положение неопределенности, затрудняющее развитие гражданско-правовых отношений в открытых компьютерных сетях.
После заключения договора соответствующие отношения сторон переходят в стадию исполнения договора. Здесь стороны выполняют обязанности по предмету договора на основании принципов надлежащего и реального исполнения. Для определения соответствия предоставленного исполнения принципу надлежащего исполнения выяснятся, было ли совершено действие, составляющее предмет договора, и если да, то каким образом оно было совершено (т.е. оценивается, было ли исполнение, и было ли оно надлежащим). Эти принципы оценки исполнения универсальны как для обычных договоров, так и для договоров, совершаемых при помощи открытых компьютерных сетей. Однако при анализе последних следует обратить внимание на некоторые наиболее часто встречающиеся проблемы в части исполнения этих договоров<13>. Видимо, будет целесообразно разобрать их по той системе составляющих надлежащего исполнения, которую предлагает М.И. Брагинский <14>:
1. Исполнение обязательства надлежащему лицу (ст.312 ГК). Кодекс возлагает на должника риск исполнения ненадлежащему лицу и налагает на него обязанность выяснять, является ли то или иное лицо кредитором по данному обязательству. Если отношения между сторонами протекают в открытых компьютерных сетях, то главная проблема, возникающая при этом, - проблема идентификации сторон. Компьютерные сети, и прежде всего, самая распространенная из них - Интернет - предоставляют все возможности для соблюдения их участниками анонимности. Но анонимность увеличивает риск исполнения ненадлежащему лицу. Основной способ преодоления этой проблемы - присвоения сторонам технических опознавательных знаков - номера адресации IP, файлы cookies, пароли, регистрационные номера и т.д. Здесь идентификация проводится не по имени, то есть по социальному опознавательному знаку, а по техническим обозначениям, которые зачастую связаны даже не с самим участником сети, а с его компьютером.
Следовательно, здесь возможны две ситуации. Если само исполнение не связано с компьютерными сетями (например, договор был заключен в сети, а доставка товаров производится курьером), то предмет договора предоставляется лицу непосредственно. Соответственно, можно тем или иным образом проверить, является ли он кредитором (например, спросить номер, под которым была зарегистрирована его покупка); причем идентификация здесь происходит по формальным признакам (знает номер - не знает). Если же договор исполняется в электронной форме, то договор фактически исполняется компьютеру, а не лицу, так как идентифицировать, кто именно в данный момент пользуется компьютером, очень сложно, особенно если настоящий кредитор не принимает всех мер для сохранения идентификационной информации. Получается, что здесь формализм идентификации возрастает еще больше.
Практика все чаще идет по пути закрепления в текстах договоров принципа формальной идентификации, то есть исполнение, совершенное лицу, обладающему указанными в договоре признаками, признается надлежащим. Если же такое условие не содержится в тексте договора, оно предполагается: при заключении, например, договора купли-продажи интернет-магазин фактически обязуется доставить товар лицу, которое предъявит свидетельство об оплате (например, идентификационный номер, сгенерированный при сделке автоматически). Любое лицо, предъявившее соответствующее доказательство, пусть это будет не тот человек, который заключил договор, будет автоматически признано надлежащей стороной, поскольку других доказательств, как правило, и не существует.
2. Исполнение надлежащим лицом (ст.313 ГК). В силу того, что ГК устанавливает презумпцию исполнения третьим лицом как надлежащего, эта проблема не так остра, как предыдущая. Однако и здесь возникают некоторые проблемы, связанные с формальностью идентификации в сети, например, если принятие исполнения происходит автоматически, компьютерная программа просто может "не опознать" совершенные действия. Впрочем, это не влечет серьезных последствий для самого обязательства, так как поручение исполнения третьему лицу по смыслу п.1 ст.313 ГК не влечет прекращения обязательства между основными его сторонами.
3. Исполнение надлежащим предметом (ст.317 и 320 ГК). Вещь, работа или услуга, которую должник обязан передать, выполнить или оказать кредитору, по своим качественным и количественным параметрам должны соответствовать требованиям закона, иных правовых актов и договора.
Самым сложным вопросом в данной области является вопрос о соответствии качеств предмета исполнения заявленным при заключении договора. Ведь особенностью договоров, заключаемых в сети, является то, что непосредственного восприятия нет, и воспринять можно лишь ту информацию, которую предоставил контрагент. Следовательно, может оказаться, что какие-либо характеристики не соответствуют тем, на которые противная сторона рассчитывала при заключении договора. Здесь либо нужно будет применять последствия, предусмотренные для подобных случаев в разделах ГК по отдельным видам договоров (например, ст.475 в договоре купли-продажи), либо руководствоваться общим положением ст.178 о недействительности сделки, совершенной под влиянием заблуждения.
Другая сторона предмета исполнения - оплата - также имеет свою специфику в открытых компьютерных сетях в связи с наличием нескольких технологий оплаты. Этот вопрос будет подробнее рассмотрен ниже, в разделе о платежах в сети Интернет.
4. Исполнение в надлежащем месте (ст.316 ГК). В принципе, проблема места исполнения в собственном смысле слова (т.е. некой географической привязки тех или иных действий) не столь актуальна в компьютерных сетях. Если исполнение происходит вне сети, оно может быть осуществлено только там, где это указано сторонами; если место исполнения не указано прямо, то определить его по привычным правилам ст.316 будет очень сложно. Если же исполнение происходит в сети, оно ориентируется не на физическое расположение сторон, а на их сетевую адресацию, которая относится скорее не к месту исполнения обязательства, а к субъекту этого исполнения. Впрочем, именно сложность применения традиционных правил о месте при исполнении данного вида договоров и составляет их особенность применительно к данному разделу.
5. Исполнение в надлежащий срок (ст.314 и 315 ГК). Условия о сроке очень важны в "быстром" гражданско-правовом обороте в сетях, поэтому, как правило, они устанавливаются непосредственно в самих договорах. Впрочем, здесь применимы все традиционные положения законодательства о сроках. Единственное, что необходимо учитывать, это технические особенности связи в компьютерных сетях: разные объемы информации передаются с разной скоростью, по-разному действуют службы накопления информации, существуют определенные барьеры на пути распространения тех или иных видов информации. Все это должно приниматься в расчет, если предметом исполнения будет являться информация в электронном виде<15>.
Рассмотренные в данной главе проблемы динамики договорных отношений являются общими для всех договоров, совершаемых при помощи открытых компьютерных сетей. В силу этого было целесообразно выделить указанные вопросы в некоторую общую часть, предпосланную рассмотрению отдельных видов договоров, которое будет приведено ниже.
Как уже отмечалось выше, система договорных отношений, протекающих с использованием открытых компьютерных сетей, ничем не отличается от системы договорных отношений по действующему гражданскому праву. Любое договорное отношение на той или иной стадии может использовать компьютерные сети: через них стороны могут вести переговоры, заключать, изменять и расторгать договоры, исполнять все или некоторые обязанности по возникшему правоотношению. Следовательно, рассматривать всю систему договоров в данной сфере нет необходимости. Большинство договорных отношений, протекающих с использованием открытых компьютерных сетей, специфичны для правового регулирования в одних и тех же областях, по одному и тому же кругу вопросов. Эти вопросы были выделены в отдельную главу и рассмотрены выше. В данной главе рассматриваются лишь те сферы договорных отношений, которые выходят за рамки общих вопросов и имеют свои, более узкие, особенности.
Согласно ст.493 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Под данное определение подпадает такая сфера деятельности, как интернет-магазины, или торговые площадки класса business to customer (предприниматель > потребитель), по традиционной для Интернета классификации. В них торговля осуществляется, как правило, от имени юридического лица или частного предпринимателя, покупателями же могут быть все пользователи сети.
Здесь очень важно сразу оговорить проблему субъектов данного правоотношения. Как уже отмечалось выше, в компьютерных сетях очень часто субъекты выступают не под своим зарегистрированным именем, а под псевдонимом либо вообще анонимно. В силу этого юридический статус и организационно-правовую форму субъекта определить удается не всегда. Никто не может поручиться, следовательно, что "хозяином" интернет-магазина не является гражданин, а покупатель - не производственная компания. Но юридическое положение сторон можно выяснить при возникновении спора, а выяснив, изменить юридический статус с учетом фактического, например, применив п.4 ст.23 ГК. Следовательно, можно не рассматривать подобные ситуации, так как они являются скорее исключением, чем правилом; анализ деятельности интернет-магазинов в этой главе будет основываться на том, что они осуществляют розничную торговлю в смысле ст. 493 ГК.
Еще одним важным вопросом является вопрос о применении к указанным отношениям законодательства о защите прав потребителей. Ст.492 ГК говорит о том, что в рамках общей конструкции розничной купли-продажи, где на стороне покупателя может быть юридическое лицо, выделяется купля-продажа с участием граждан-потребителей. К последней разновидности отношений, субсидиарно к ГК, применяется законодательство о защите прав потребителей. Неизвестно, будет ли гражданин-потребитель стороной в данном правоотношении, однако предполагается, что он может участвовать в таком отношении, а следовательно, необходимо учитывать требования законодательства о защите прав потребителей, так как могут возникнуть основания для их применения.
И ГК, и Закон о защите прав потребителей<16> устанавливают обязанность продавца предоставить информацию об осуществляемой им деятельности. Причем, если норма ГК (п.1 ст.495) не уточняет перечень необходимой информации, Закон о защите прав потребителей подробно его детализирует (ст.8 - 10 Закона). Поскольку эти нормы применимы к деятельности интернет-магазинов, вся эта информация должна быть размещена на их "территории". Здесь возникает вопрос о том, каким именно образом она должна размещаться.
В сети Интернет все страницы построены по так называемой гипертекстовой структуре. Это означает, что информация на одной странице может содержать ссылку на другую страницу с описанием (в идеале) содержащейся там информации, то есть новая информация может быть получена по ссылке с предыдущей страницы. Страницы, на которые не ссылаются, доступны, но только по абсолютному адресу, очень сложному для запоминания и воспроизведения.
Следовательно, чтобы требуемая информация (ст.8 - 10 Закона о защите прав потребителей) была реально доступна покупателю, она должна быть встроена в гипертекстовую структуру интернет-магазина, причем таким образом, чтобы пользователь мог в любой момент к ней обратиться. Размещение указанной информации "в дальнем углу" гипертекстовой структуры интернет-магазина либо невключение этой информации в структуру может расцениваться как нарушение информационной обязанности продавца: согласно п.10 Правил продажи отдельных видов товаров<17>, информация должна быть размещена в удобных для ознакомления покупателя местах, в наглядной и доступной форме. За нарушение же этой обязанности ГК предусматривает ответственность продавца (п.3 и 4 ст.495), аналогичная норма содержится и в Законе о защите прав потребителей.
Впрочем, информация, содержащаяся на странице интернет-магазина, несет несколько функций. Первая из них была рассмотрена выше: эта информация должна помочь покупателю принять правильное решение о покупке либо отказе от нее. Второй функцией является то, что эта информация представляет собой публичную оферту. Согласно п.1 ст.494 ГК, предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой (пункт 2 статьи 437), если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи. Согласно п.2 указанной статьи, выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи. Интернет-магазин, в общем-то, и является большим каталогом, следовательно, если не оговорено обратное, вся содержащаяся в соответствующих его разделах информация о товарах будет являться публичной офертой.
Публичная оферта, и в целом конструкция договора розничной купли-продажи как публичного договора обязывают продавца заключить договор с каждым, кто обратится, причем на равных условиях. Это правило кажется довольно обыденным в "реальной" торговле, но в торговле электронной обретает новый смысл. Право покупателей на равные условия договора не может быть должным образом гарантировано в силу существующих технологических возможностей индивидуализировать "внешний вид" магазина под конкретного покупателя. Например, интернет-магазин amazon.com неоднократно был замечен в том, что устанавливал для тех, кто делал покупку впервые, более низкую цену, стремясь завлечь их, сделать постоянными клиентами. Иногда технологии усложняются, например, цена для постоянных покупателей рассчитывается на основе их предпочтений, т.н. "потребительского статуса"<18>. Фактически это является ценовой дискриминацией, причем, опять-таки в силу электронного характера договора, к нему сложно применить правило п.5 ст.426 о ничтожности дискриминационных условий договора: как определить, правильно ли тебе назначили цену, если нельзя непосредственно определить, какую цену платят другие.
Несколько слов необходимо сказать и про сам процесс заключения договора. Для розничной купли-продажи в качестве общего правила установлено, что договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (ст.493). Закон предоставляет возможность установить иной порядок заключения договора, однако непонятно, изменяется ли в этом случае правило о моменте заключения договора (с момента выдачи документа об оплате).
Традиционный порядок совершения покупки в магазине таков: покупатель (как правило, путем нажатия на соответствующую кнопку), выражает желание совершить покупку. Далее ему приходит форма подтверждения покупки, где выбирается порядок оплаты. Если это кредитная карта, покупатель сообщает ее номер, и платеж производится по требованию магазина банком-эмитентом (эквайринг). Если платеж проводится с помощью платежной системы, покупатель направляет поручение платежной системе. Также оплата может производиться почтовым переводом либо через курьера при доставке. Во всех этих случаях момент оплаты происходит не одновременно с подтверждением покупки, причем в некоторых случаях оплата не оформляется отдельным документом.
Это влечет некоторые сложности с определением момента возникновения прав и обязанностей по договору, что связано еще и с проблемой удаленности сторон. Например, магазин, получив подтверждение покупки с оплатой курьеру по получении, направляет курьера к клиенту. Но по смыслу ст.493 у клиента еще нет обязанности принять и оплатить товар, так как договор купли-продажи еще не заключен.
Следовательно, во избежание возникновения подобных ситуаций, необходимо специально оговаривать не только способ оплаты, но еще и момент возникновения прав и обязанностей по договору (например, с момента подтверждения покупки). Это позволит создать механизм реализации прав сторон, укладывающийся "в букву" ст.493 (если эти правила оговорены в информации, исполняющей роль публичной оферты, о чем говорилось выше) и не нарушающий остальные положения ГК.
Впрочем, существует точка зрения, что договор купли-продажи, заключаемый в интернет-магазинах, представляет собой продажу товаров с использованием автоматов (ст.498 ГК)<19>. Это позволяет сравнительно легко решить проблему с определением момента заключения договора: договор розничной купли-продажи с использованием автоматов считается заключенным с момента совершения покупателем действий, необходимых для получения товара. Однако с данной позицией нельзя согласится полностью: интернет-магазин может признаваться торговым автоматом лишь в тех случаях, когда, во-первых, заключение сделки происходит полностью без участия человека (то есть, нет оператора, контролирующего процесс совершения сделок), а во-вторых, договор исполняется немедленно по совершении. Под эти требования подпадают лишь магазины, торгующие программным обеспечением, оцифрованной музыкой или иной машиночитаемой информацией. Если товар необходимо тем или иным образом доставлять покупателю, то по своей сущности этот договор уже не является куплей-продажей с использованием автоматов.
Вопрос о доставке также является существенным при рассмотрении купли-продажи в интернет-магазинах. Во-первых, договор в силу ст.499 ГК считается исполненным с момента доставки товара покупателю или иному лицу, предъявившему доказательства заключения договора. Во-вторых, поскольку доставка является исполнением договора, с этого момента можно определять, соответствует ли качество товара договору, а стало быть, и предъявлять претензии к качеству товара, осуществляя права, предоставленные ст.503 ГК и ст.19 Закона о защите прав потребителей. С этого же момента начинает течь гарантийный срок (ст.471 ГК).
Кроме того, так как продажа товаров в интернет-магазинах является по смыслу ст.497 ГК продажей товаров по образцам, до передачи товара покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи, возместив продавцу расходы, понесенные в связи с исполнением договора. При этом надо учитывать, что покупатель отказывается от исполнения уже заключенного договора, следовательно, этот случай нужно тщательно разграничивать со случаем, рассмотренным выше (когда договор не заключается до момента доставки).
Выделение данной сферы договорных отношений в самостоятельный раздел работы связано, во-первых, с необходимостью учета предпринимательской специфики договорных отношений по продаже товаров, а во-вторых, с традиционным делением бизнеса в сети на классы business to customer (предприниматель > потребитель, о чем говорилось в предыдущем разделе) и business to business (предприниматель > предприниматель). В последнее время начинают выделять еще и класс business to government, однако этот класс все-таки еще не сформировался в нечто устойчивое, доступное системному анализу.
Отношения в области предпринимательской купли-продажи в основном развиваются на корпоративных торговых площадках, которые либо оформляются в самостоятельную компьютерную сеть (всем известная система СЭЛТ на Московской межбанковской валютной бирже), либо существуют в виде серверов сети Интернет. В данной работе будут рассматриваться именно последние, так как в первом случае компьютерная сеть не является открытой, а стало быть, не входит в предмет настоящего исследования.
Корпоративные торговые площадки в сети Интернет неоднородны и представляют собой различные варианты между двумя крайними типами. Первый - своего рода доски объявлений, где каждый, желающий что-то продать или купить, за умеренную плату может оставить свое объявление (например, torg.ru). Второй - когда целью системы является обеспечение прохождения сделок между ее участниками; например, в системе РТС (www.rts.ru) ведется база данных обо всех сделках, совершенных ее участниками, подтверждаются новые сделки, осуществляется оплата. В промежуточных вариантах, например на сайте www.faktura.ru, существует возможность как получить необходимую информацию о состоянии спроса и предложения на рынке, так и совершать сделки по купле-продаже заявленных товаров. Надо заметить, что, как правило, эти площадки бывают специализированы на каком-либо продукте - зерне, стали, стройматериалах и т.п.
Первый вопрос, который необходимо рассмотреть при анализе данной сферы договорных отношений,- вопрос о статусе самих корпоративных площадок и оказываемых ими услуг. Теоретически, подобные функции должны выполнять биржи - товарные и фондовые, соответственно в области товаров и ценных бумаг. Однако большинство из организаций, создающих торговые площадки в Интернете, биржами не являются, так как они не созданы в надлежащей организационно-правовой форме, не имеют лицензии на ведение биржевой деятельности, правил торговли, иных существенных признаков биржи. Пожалуй, единственное исключение в российском сегменте сети Интернет - Некоммерческое партнерстве «Фондовая биржа РТС» (уже упоминавшийся выше www.rts.ru). Оно отвечает всем формальным требованиям, предъявляемым к бирже, имеет лицензию на ведение соответствующей деятельности, выданную ФКЦБ, а стало быть, подчиняется всем нормам и правилам, установленным для фондовых бирж.
Но остальные корпоративные торговые площадки статуса биржи не имеют, их деятельность регулируется другими нормами. В римском праве все аспекты их взаимоотношений с контрагентами могли быть охвачены одним договором - locatio-conductio. Можно найти элементы всех трех составных частей этого договора: во-первых, имущественный найм (берется в аренду оборудование, "железо" торговой площадки, на котором размещается информация и через которое идет общение контрагентов), во-вторых, найм работ (по созданию информационных объявлений, базы данных информации), в-третьих, найм услуг (по поиску контрагентов, налаживанию связи и т.д.). Но реально можно вести речь только о последней разновидности, т.к. для имущественного найма и найма работ необходим материальный, овеществленный предмет, а здесь все предметы носят виртуальный характер. Следовательно, можно говорить о том, что корпоративные торговые площадки занимаются возмездным оказанием услуг в смысле гл.39 ГК. При этом их деятельность не подпадает под какой-либо традиционно выделяемый вид услуг в силу своей специфики.
Ближе всего к этому стоят услуги связи, предоставление которых регулируется ФЗ "О связи"<20>. Согласно ст.2 этого закона услуги связи представляют собой деятельность по приему, обработке, передаче и доставке почтовых отправлений и отправлений электросвязи. Эти признаки присутствуют в деятельности корпоративных торговых площадок (они получают информацию, обрабатывают и передают ее), однако их деятельность нельзя свести только к услугам связи, хотя бы потому, что связисты доставляют информацию известному адресату, а корпоративные торговые площадки, по сути, сами адресата и разыскивают. Кроме того, право на занятие этим видом деятельности устанавливается на основе лицензии, которой ни у одной из торговых площадок русского сегмента сети Интернет нет.
Видимо, отношения корпоративных торговых площадок все же следует признать договором sui generis, носящим черты многих договоров, предусмотренных ГК и иными правовыми актами. В рамках этого договора торговые площадки оказывают посреднические услуги по поиску контрагентов и обеспечению преддоговорных и договорных отношений между ними, а также занимаются в этих целях деятельностью по приему, обработке и размещению на своих страницах информации, полученной от клиентов, предоставлению иной информации всем пользователям их информационных систем. Данный вид деятельности может осуществляться всеми коммерческими юридическими лицами вне зависимости от организационно-правовой формы, а также гражданами-предпринимателями, так как здесь не устанавливается каких-либо особенностей субъектного состава, однако данная деятельность, безусловно, является предпринимательской (ст.2 ГК).
Деятельность торговых площадок приводит или, как минимум, должна приводить к заключению договоров купли-продажи (поставки) между лицами, пользующимися ее услугами. Предполагается, что эту цель (заключение договора) преследуют все лица, прибегающие к услугам серверов-торговых площадок, - как размещая свою информацию на страницах сервера, так и просматривая ее.
Надо заметить, что не всегда понятен правовой режим размещаемой информации. Во-первых, является ли она публичной офертой в смысле ст.437 ГК. Эта статья устанавливает два признака публичной оферты: (1) предложение содержит все существенные условия соответствующего договора и (2) из него усматривается воля лица заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. Что касается первого признака, здесь все довольно просто: единственным существенным условием в силу закона в договоре купли-продажи является условие о предмете. Следовательно, любое объявление типа "карандаши Смена 2М в коробках по 1 тыс. шт. минимальный заказ - 10 коробок, цена - 5 тыс. р. за коробку, в наличии на складе 800 коробок" (с указанием реквизитов продавца) содержит все существенные условия договора, а также большинство обычных условий. Другой признак не столь очевиден. Теоретически, разместив на сервере подобное объявление, лицо выражает готовность продать указанный объем каждому обратившемуся. Однако прямо из объявления этого не следует; у продавца могут быть какие-либо дополнительные приоритеты, например, по региону, по объему партии и т.д. Здесь нельзя сделать однозначного вывода о том, считает ли продавец себя связанным сделанным объявлением, или нет, а стало быть, презумпция непубличности оферты, установленная п.1 ст.437 ГК не опровергается; мы можем рассматривать сделанное объявление только как приглашение делать оферты.
Во-вторых, непонятно, какую ответственность несет лицо за сделанные им объявления. Е. Степаненко считает<21>, что на данные объявления, в зависимости от их характера могут распространяться нормы либо закона "О рекламе"<22>, либо положения ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации". Для признания того или иного информационного сообщения рекламой необходимо, чтобы оно, во-первых, было предназначено для неопределенного круга лиц, во-вторых, призвано формировать или поддерживать интерес к физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний (ст.2 закона "О рекламе"), в-третьих, оно должна быть связано с осуществлением этим лицом предпринимательской деятельности (ст.1 закона). Видимо, все эти признаки можно найти в большинстве, однако не во всех, из помещенных на корпоративных торговых площадках объявлений.
Если же эти признаки отсутствуют, Е. Степаненко предлагает руководствоваться общими правилами п.2 ст.15 закона "Об информации, информатизации и защите информации" о том, что за нарушение правил работы с информацией ответственность несет собственник информационных ресурсов. Однако данное правило очень нечетко сформулировано, так как непонятно, во-первых, кого считать собственником информационных ресурсов, а во-вторых, какую ответственность он должен нести.
Получается, что ответственность за помещенную информацию может наступать, если эта информация может быть признана рекламой, либо у предоставившего ее лица (клиента), либо у разместившего (торговой площадки), в зависимости от вины каждого из них (ч.1 ст.30 закона "О рекламе"). Размер этой ответственности невелик (до 200 ММРОТ), однако все же заставляет лиц, помещающих и обрабатывающих информацию, следить за ее содержанием и своевременным обновлением.
Завершая рассмотрение вопросов корпоративной торговли в Интернете, необходимо остановиться на уже упоминавшихся выше вопросах, касающихся процесса заключения договора и идентификации сторон. Если объявление, выражающее намерение совершить покупку/продажу товара - приглашение делать оферты, то отклик на это объявление - оферта, и связывает сделавшее ее лицо, если только оно не отзовет ее (п.2 ст.435, ст.436 ГК), либо если другая сторона не откажет в принятии оферты или сделает новую оферту на других условиях. Нарушение установленного порядка заключения договора может повлечь ответственность лица, особенно если заключается договор поставки в случаях, предусмотренных ст.507 ГК. Кроме того, нужно обратить внимание на то, что электронная форма ведения переговоров облегчает возможность "ухода" лица от ведения переговоров на одной из стадий, если из-за неполной либо недостоверной информации, предоставленной им, затрудняет предъявление к нему требования о возмещении убытков, причиненных отказом от заключения договора. Впрочем, надо отметить, что на некоторых корпоративных торговых площадках, например, www.torg.ru, стороны, по общему правилу, считаются связанными лишь с момента завершения обмена подписанными документами, образующими договор.
Электронными аукционами традиционно называют сайты в Интернете, проводящие торги. На них могут выставляться самые различные вещи - от личных вещей знаменитостей до подержанных калькуляторов. Лоты предоставляются гражданами либо юридическими лицами, которые определяют условия продажи - цену, сроки, способ проведения торгов. На сервере организуют систематизацию лотов, поддерживают прием заявок от покупателей, выставляют информацию о ходе торгов, администрация сервера устанавливает общие правила торгов.
В целом, электронные аукционы имеют много общего с интернет-магазинами и корпоративными торговыми площадками. Их роднит то, что там тоже выставляются к продаже товары. Сходство с корпоративными торговыми площадками сильнее: в отношениях сторон, как там, так и здесь, участвует организация-посредник, которая "сводит" между собой контрагентов, способствует заключению сделок за соответствующее вознаграждение.
Однако между этими двумя видами деятельности есть и серьезные отличия. Во-первых, отличается способ заключения сделки - если на корпоративных торговых площадках заключение происходит в обычном порядке (стороны согласовывают условия на переговорах либо просто договор заключается с теми, кто выразил желание купить/продать товар на указанных условиях в пределах заявленного объема), то аукционы подразумевают заключение сделки на торгах. Во-вторых, различной является, как правило, цель заключения сделки: на корпоративных торговых площадках стороны заключают договоры в рамках своей предпринимательской деятельности; в интернет-аукционах, по общему правилу, участвуют граждане либо юридические лица, удовлетворяющие непредпринимательские нужды. В-третьих, на аукционах выставляются индивидуально-определенные вещи, часто вообще уникальные; на торговых площадках же идет торговля товарами, определяемыми родовыми признаками. Все это позволяет выделить электронные аукционы в особую сферу договорных отношений в открытых компьютерных сетях.
Первый круг вопросов в данной области связан со специфическим способом "сведения" контрагентов - аукционом. Лицо, желающее продать вещь, обговаривает с администрацией компании, поддерживающей аукцион, условия продажи, после чего информация о продаваемом лоте вносится в базу данных аукциона. Лицо, желающее совершить покупку, по рубрикатору сервера находит нужный раздел, где представляется информация обо всех активных лотах данной категории (тематики). Поскольку торги по лоту совершаются в течение некоторого времени (от нескольких часов до нескольких недель), по каждому лоту предоставляется информация обо всех сделанных покупателями предложениях (т.е. цены, которые они предлагали). Назначивший наивысшую цену до окончания срока данного лота считается победителем. Иногда указывается "блиц-цена", предложение которой означает победу на торгах еще до окончания их срока.
Получается, что данный способ проведения торгов не соответствует предписаниям ст.447-449 ГК в некоторых существенных моментах. Во-первых, в интернет-аукционах не производится необходимого по закону уведомления о проведении торгов (за тридцать дней). Лот выставляется на продажу немедленно после согласования соответствующих условий с компанией, поддерживающей аукцион. Впрочем, здесь можно предположить, что в силу специфики деятельности этой организации - постоянное выставление на продажу лотов, как правило, носящих однородный характер - уведомление о проведении каждых конкретных торгов не требуется.
Во-вторых, при организации электронных аукционов не устанавливается обязанность сторон внести задаток. Данное положение п.4 ст.448 ГК имеет большое значение для организации торгов; отсутствие задатка на электронных аукционах, как будет показано ниже, влечет за собой ряд проблем.
В-третьих, при проведении электронных аукционов не устанавливается обязанность заключения договора между продавцом и выигравшим покупателем. Это отличие позволяет говорить о том, что интернет-аукционы вообще не являются аукционами в смысле ст.447-449 ГК, так как по императивному положению п.5 ст.448 ГК за уклонение от подписания протокола торгов, имеющего силу договора, уклоняющаяся сторона несет ответственность в размере задатка (а организатор торгов еще и возмещает убытки). Задаток в электронных аукционах не вносится, что также делает невозможным применение норм ГК.
Впрочем, заключение договора с победившим покупателем все же предполагается, так как в большинстве аукционных систем действует система рейтингов: если стороны остались по завершению торгов друг другом довольны, они пишут друг другу рекомендации, что повышает их рейтинг в системе. Чем выше рейтинг лица, тем к большему количеству выставляемых лотов он имеет доступ. Однако рекомендации заменяют собой проверку фактических обстоятельств; стороны могут написать друг другу рекомендации, но сделку не совершить.
Подобный механизм, когда вместо "надежного" задатка гарантией заключения договора служит ненадежная система рейтингов, приводит к тому, что одна сторона не может понудить другую к совершению сделки. Отказывающаяся от заключения договора сторона рискует всего-навсего не приобрести дополнительные баллы в системе, что не может повлечь сильного нарушения его имущественной сферы, что придало бы дополнительный стимул к заключению сделки. Впрочем, в силу характера совершаемых на интернет-аукционах сделок, это не может также повлечь и сколько-нибудь значимых убытков для другой стороны: лоты, как правило, невысоки по стоимости, стороны действуют не из профессиональной, а из личной заинтересованности, для большинства участвующих в этих отношениях лиц покупка не представляет большого значения. Получается, что масштабы сделок придают отношениям сторон необязательный характер, качество bona fide. При увеличении стоимости сделок механизм работать не будет, так как он не обеспечивает защиты прав и интересов лиц, а последствия их нарушения могут быть уже очень значительными.
Второй круг вопросов связан со спецификой выставляемых на аукцион предметов. Это вещи индивидуально-определенные, причем часто их ценность обуславливается наличием или отсутствием каких-либо особых признаков. Например, на аукционы часто выставляются предметы коллекционирования - монеты, значки<23>. Цена их может отличаться в несколько раз в зависимости от мельчайших царапин. Как в таких случаях получить достоверную информацию о свойствах товара?
Здесь проблема разбивается на две. Во-первых, как предоставлять информацию о товаре, чтобы учесть все возможные аспекты, влияющие на его ценность (ведь после выставления лота на торги информация уже не может быть изменена). Во-вторых, как предотвратить возможную заведомо недостоверную или неполную информацию о вещи.
Обе эти проблемы не так актуальны в реальной жизни, так как там товар, как правило, можно пощупать руками и осмотреть, а также при других способах продажи товаров в Интернете: в магазинах и корпоративных торговых площадках продается товар, во-первых, стандартизованный, во-вторых, не уникальный (res genus). Там речь идет скорее о качестве товара, здесь же - в целом о соответствии товара представлениям покупателя о нем.
Проблема должна преодолеваться как техническими, так и правовыми способами. Например, при продаже монет можно обязать продавцов делать фотографию лота, при продаже некоторых других товаров - снимать клип о нем. Можно подготовить стандарты предоставления информации о тех или иных категориях товаров. Однако таких технических мер мало: например, никто не может поручиться, что представленное изображение сделано именно с этой, а не какой-либо другой монеты. Или что информация, представленная строго по форме, ложна. Здесь нужны правовые механизмы.
Во-первых, это уже упоминавшаяся система рейтингов. Чем добросовестнее ведет себя в сделках продавец (покупатель), тем шире он может участвовать в деятельности аукциона. И наоборот, если за кем-то замечены попытки обмана либо введения в заблуждение, сфера его деятельности в аукционе ограничивается, вплоть до внесения в черный список, т.е. полного запрета на участие в аукционе. При этом информация о рейтинге должна быть доступной всем пользователям.
Разумеется, рейтинги могут фальсифицироваться, но все-таки они более-менее правдиво отражают ситуацию: больших огрехов никто не простит. Тем не менее, опираться только на рейтинги, как это делается сейчас в большинстве электронных аукционов, нельзя. Злоупотребление же рейтингами вообще может повлечь недопустимые ограничения прав субъектов, их экономической активности.
Во-вторых, необходимы гарантии ответственности сторон, хотя бы продавца. В этом плане представляется совершенно несправедливым отказ от системы задатков. Да, необходимость внесения задатков, даже только продавцами, ограничила бы оборот аукционов, но она бы увеличила их надежность. Возможно, данная мера не нужна при небольшой стоимости лотов, но с ее возрастанием формирование своего рода залогового фонда необходимо.
В-третьих, с этой точки зрения имеет свои плюсы возможность отказа от заключения сделки. Если вещь не соответствует представлениям покупателя о ней, сформировавшимся на основе представленной информации, можно отказаться от исполнения сделки. В общем-то, это тоже будет являться своеобразной мерой ответственности сторон. Однако возможность отказа не должна быть столь произвольной: это должно учитываться при совершении лицом дальнейших сделок на этом аукционе, т.е., опять же, формировать его рейтинг. Для этого необходимо усилить контроль за дальнейшими (после завершения торгов) действиями сторон. Это возможно, например, путем создания своего механизма платежей по сделкам, курьерской службы. Чем чаще лицо прибегает к их услугам, тем большее количество его сделок предполагается подтвержденными.
Необходимой частью договорных отношений, протекающих с использованием открытых компьютерных сетей, является оплата предоставленных товаров, работ, услуг. Она может производиться в нескольких формах: (1) наличными деньгами (с учетом положений ст.861 ГК), (2) банковским либо почтовым переводом, (3) с помощью пластиковых карточек, (4) по безналичным расчетам, (5) с помощью платежных систем. Первые три способа общедоступны, но не всегда удобны и надежны, четвертый способ удобен, но возможен только при расчетах между организациями, платежные системы же, как предполагается, и удобны, и безопасны, и общедоступны.
Существует несколько механизмов оплаты, объединенных общим понятием "платежная система".
Во-первых, это механизм, основанный на вполне традиционном банковском счете - с небольшими особенностями. Но поскольку он основан на банковском счете, а счета все-таки есть в основном у юридических лиц, он не получил широкого распространения. Этот механизм предполагает удаленное управление банковским счетом с помощью специального программного обеспечения "клиент-банк", которое позволяет формировать платежные поручения, шифровать их, подписывать и передавать в банк, где они расшифровываются, аутентифицируются и исполняются. Таким образом, здесь применяется п.3 ст.847 ГК и Положение ЦБР 10.02.1998 г.<24>, позволяющие давать в электронной форме поручения банку о проведении операций по счету. Причем этот механизм может использовать любой канал связи: Интернет, прямое компьютерное соединение (оптико-волоконный кабель), телефонные сети, компьютерные сети Х.25 ("Росно" и "Sprint").
Во-вторых, это системы, тем или иным образом использующие пластиковые карты (дебетовые и кредитные)<25>. Они могут предоставлять услуги только "в одну сторону", т.е. исполнять роль процессингового центра продавца (юридические лица), либо осуществлять операции по поручениям обеих сторон - продавца и покупателя. Для этого юридическое лицо заключает с банком, поддерживающим платежную систему, договор банковского счета, оговаривает условия расчетного обслуживания в платежной системе, подписывает соглашение об использовании электронно-цифровой подписи, а также устанавливает соответствующее программное обеспечение, необходимое для связи с банком. После этого платежная система берет на себя обязанность проверять платежеспособность карт, информация о которых получена от клиента, а также переводить необходимые платежи клиенту (при условии перевода денежных средств банком-эмитентом карты).
Механизм действия системы в этом случае таков: клиент получает от держателя карты информацию о карте и передает ее платежной системе с указанием размера платежа (т.е. оформляет счет). Банк, поддерживающий платежную систему, авторизует карту, а результаты авторизации посылает клиенту. Если авторизация прошла успешно, то банк-эмитент осуществляет платеж банку, поддерживающему платежную систему, а тот, в свою очередь, зачисляет деньги на счет клиента.
Во втором случае в платежной системе регистрируются не только продавец (юридическое лицо), но и покупатель (держатель пластиковой карты любого банка). Тогда расчеты происходят следующим образом. После совершения сделки между продавцом и покупателем продавец направляет счет покупателю, покупатель его подписывает и направляет в платежную систему. Платежная система авторизует карту покупателя, и о результатах этой авторизации направляет уведомление продавцу и покупателю, после чего осуществляет перевод денежных средств, если авторизация прошла успешно. Преимуществом этого механизма перед предыдущим (односторонним) является то, что покупатель не сообщает продавцу реквизитов своей карты, а стало быть, эта информация не может быть использована продавцом для возможного мошенничества.
В-третьих, это системы, действующие на основе т.н. "электронных денег". Они предполагают, что пользователь вносит в организацию - платежную систему определенную сумму денег на основании заключенного с ней договора. После этого пользователю предоставляется программное обеспечение ("электронный кошелек"), с помощью которого он может потратить внесенные деньги на товары и услуги, предлагаемые в магазинах, поддерживаемых данной платежной системой. При этом договор между продавцом и платежной системой назван агентским<26>, т.е. покупатель при покупке товара непосредственно заключает договор с платежной системой, хотя права и обязанности возникают в итоге у продавца. Оформление такого договора производится с помощью программного обеспечения, предоставленного платежной системой, с применением ЭЦП покупателя.
В деятельности платежных систем всех трех видов возникают одни и те же проблемные моменты. Прежде всего, это получение лицензии на занятие соответствующим видом деятельности. Например, система CyberPlat, считающаяся самой законопослушной из всех в российском сегменте сети, имеет следующие лицензии:
Последняя лицензия означает, что данная платежная система (точнее, соответствующее ее подразделение - АКБ "Платина") создана в форме банка в смысле ст.1 Закона РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" (в редакции 3.02.1996 г.)<28>, а значит, имеет все необходимые для банка признаки. В той же организационно-правовой форме должна вестись деятельность и всех остальных платежных систем, в том числе и систем, поддерживающих электронные деньги, так как везде эта деятельность связана с привлечением средств от физических и юридических лиц и осуществлением расчетов из этих средств по указанию клиентов. Эти виды деятельности в силу закона "О банках и банковской деятельности" могут осуществляться исключительно банками, а на проведение банковских операций необходима лицензия Банка России.
Проблема лицензирования - не единственная в деятельности платежных систем. В этой сфере особую специфику приобретают общие для всех договорных отношений вопросы:
авторизации сторон (как обеспечить правильность осуществления платежей, предотвратить мошенничество или непреднамеренные ошибки при перечислении средств);
защиты информации (объем денежных потоков в платежных системах достаточно значителен, а "правильность их протекания" обеспечивается надлежащим образом защищенной информацией, в том числе паролями, электронными и электронно-цифровыми подписями и т.д.);
заключения договоров и дальнейших сделок в рамках существующих договорных отношений (здесь существует массив инструкций ЦБ РФ, о которых уже упоминалось выше, регулирующих вопросы применения электронных средств, в том числе пластиковых карт).
Кроме того, в деятельности платежных систем возникают проблемы, характерные только для этой сферы договорных отношений в открытых компьютерных сетях; они связаны с тем, что, во-первых, платежные системы являются субъектами с особым статусом (кредитными организациями), во-вторых, отношения платежных систем с клиентами, как правило, оформляются особым договором - банковского счета. Преломление особенностей статуса субъектов и типологии договорных отношений в такой специфичной среде, как открытые компьютерные сети, и будет определять характер гражданско-правового регулирования деятельности платежных систем. Однако, в силу довольно большого объема, в данном исследовании рассмотреть эти особенности не удастся.
Помимо рассмотренных выше, в сетях, в основном - в Интернете, существует множество других видов и разновидностей договорных отношений. Например, довольно развит рынок рекламных услуг, появляются организации, занимающиеся предоставлением той или иной информации (новостей, финансовой аналитики, правовой информации), страховые компании. Однако их деятельность либо еще не оформилась в сколько-нибудь устойчивый институт, как, например, на рекламном рынке, либо не имеет специфики, вызванной ее электронным характером. Большинство проблем, которые связаны с этими сферами деятельности, не выходят за рамки общих вопросов договорных отношений в открытых компьютерных сетях, - тех, которые были рассмотрены в предыдущей главе.
Современное гражданско-правовое регулирование договорных отношений в открытых компьютерных сетях основывается на традиционных положениях гражданского права и смежных с ним отраслей. Существующие правовые нормы применяются к договорным отношениям в открытых компьютерных сетях, однако в некоторых случаях на пути их применения встает проблема отсутствия механизма реализации заложенного в них содержания, что практически лишает их участников возможности использовать свои права. Частично это связано с отсутствием законов, регламентирующих процессы использования электронных документов и электронных подписей, частично - с противоречивостью и неорганизованностью правоприменительной практики.
Отсутствие каких-нибудь специальных положений гражданского законодательства и законодательства смежных областей, касающихся договорных отношений в открытых компьютерных сетях, дает возможность сторонам тем или иным образом использовать компьютерные сети во всех возможных договорных отношениях. Это означает, что в любых договорных отношениях в открытых компьютерных сетях будут возникать одни и те же вопросы (соблюдения надлежащей формы договора, надлежащего его исполнения и т.п.), решение которых возможно одинаковыми средствами.
Тем не менее, некоторые разновидности договорных отношений в открытых компьютерных сетях имеют свою специфику, определяющую необходимость дифференцированного подхода к их регулированию. Однако и здесь проблема не в необходимости создания новых правовых норм, регулирующих данные отношения, а в правильном применении норм традиционных, для чего необходимо прорабатывать механизмы и гарантии реализации прав участников этих отношений. Хотя принятие нормативных актов, регулирующих технические вопросы, связанные с использованием открытых компьютерных сетей, также необходимо.
В настоящей работе указанные термины и понятия используются в следующих значениях:
Следует также заметить, что компьютерные сети, в частности Интернет, в настоящей работе не рассматриваются как некое "четвертое измерение", киберпространство; под ними понимаются провода, связанные ими компьютеры, хранимая и передаваемая ими информация.
© Дмитрик Н.А.